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1、論刑法修正案（八）對刑法總則的修改與完善
一、制定《刑法修正案（八）》的指導思想?1、牢固樹立刑法是其他部門法律的保障法的理念?在現代法治社會中，法律體系存在著一種嚴格的階梯關系?！霸谶@個階梯關系中，刑法是保障各種法律規(guī)范得以實施、貫徹、執(zhí)行的最后一道屏障，它始終處于保障法的地位。如果說犯罪行為是各種具有社會危害性行為中的一種最極端的表現形式，那么，適用刑罰不過是社會為了自身生存而進行防衛(wèi)所采取的最后手段?！倍?，由于刑法制裁手段的嚴厲性和運作成本的高昂性，決定了刑法具有補充性。只有當一部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護，只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才由
2、刑法禁止。“國家有許多部門法，需要保護的法益都首先由部門法來保護刑法。如果所有的部門法都能充分有效地保護各種法益，刑法就沒有存在的余地；反之，只有當一般部門法不能充分保護法益時，才需要刑法的保護?！毙谭ㄊ冀K要保持一種謙抑性，保持一種內斂、收縮的姿態(tài)。畢竟，刑罰并不是治理犯罪的靈丹妙藥。我們要解決解決立法者和民眾對刑罰的迷信心理，對死刑、重刑的迷信心理?！@種刑罰迷信的思想在我們公眾中廣泛存在。因此，“在當前的法治建設中，應當把刑法謙抑的理念擺在一個重要的位置上，強調刑罰謙抑性主要就是要破除對刑罰的迷信。”尤其是在經濟犯罪中，更要樹立刑法是保障法的理念，當發(fā)現某些經濟問題需要法
3、律調整的時候，首先要通過前置性的法律來對其進行規(guī)制和調整，在這些法律規(guī)范調整無效或者沒有明顯效果的情況下，才需要動用刑法來制裁?！斑@是因為刑法具有二次規(guī)范性，在刑法意義上的犯罪行為，就其本身的行為屬性而言，具有二次的違法特征，即違反了刑法賴以存在的前置性法律，進而才違反了刑法的規(guī)范內容。”遺憾的是，刑法謙抑性的理念不僅沒有在公眾心中樹立起來，就是一些學者和立法者也總缺乏這種理念。曾幾何時，當出現拖欠農民工工資成為一個社會大問題的時候，就有人主張要在刑法中增設“拖欠民工工資罪”；當現實生活中頻頻出現襲擊警察并使警察成為一種高度危險職業(yè)的時候，就有人提出要在刑法中增設“襲警罪”；當
4、中國的男女性別比例嚴重失調并成為一個重大社會問題的時候，就有人認為要在刑法中增設“非法鑒定胎兒性別罪”；當家庭暴力嚴重破壞了和諧家庭的構建時，就有人倡導在刑法中單獨增設“家庭暴力罪”；當網絡上的“人肉搜索”侵犯了公民隱私權的時候，就有人呼吁要將“人肉搜索”入罪化；當公民的個人信息不斷被泄露并侵害了公民生活安寧的時候，就有人要求在刑法中增設“非法泄露公民個人信息罪”，并最終成為《刑法修正案（七）》所規(guī)制的內容，等等。?但是，在刑法規(guī)定這個罪之前，我國并沒有一部詳細規(guī)定保護公民個人信息的《公民個人信息保護法》，在還沒有嘗試著用其他法律進行調整的情況下，就貿然將該種行為上升為犯罪，就
5、開始用刑法大動干戈，“這就有點“小題大做”了，不符合刑法具有二次規(guī)范性的特征，也違背了刑法的必要性原則和謙抑性的原則?！?2、協調好刑法分則與刑法總則的修正縱觀七個刑法修正案，可以發(fā)現，所有刑法修正案都是僅對刑法分則進行修訂，從來沒有對刑法典總則進行修改。難道我們國家刑法總則的規(guī)定就不需要修訂嗎？其實，在刑法總則中也是存在著一些需要進行修訂的規(guī)定，有些規(guī)定是法條表述的失誤或者不明確。例如刑法第15條第2款的規(guī)定，過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任，這一條的表述存在著語法上的問題，好像有些過失犯罪，法律沒有明確規(guī)定就不需要負刑事責任，應該修改為“過失行為，法律有規(guī)定為犯罪的，才負
6、刑事責任”，第20條第2款和第21條第2款關于正當防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定，在表述上也是存在著問題，因為既然是正當防衛(wèi)或者緊急避險就不存在明顯超過必要限度或者超過必要限度的的問題，正確的表述已經應該是“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度……”或者“避險行為超過必要限度……”；有些是刑法分則的修改與刑法總則不相協調，例如，刑法總則第17條第2款關于相對刑事責任能力的表述中還使用“投毒罪”一詞，而相應的刑法分則第115條已經修改為“投放危險物質罪”；而有些規(guī)定已經明顯不符合現代刑法的理論。例如，單位犯罪概念的明確、單位犯罪的特殊刑罰種類、共同犯罪人的分類、共同犯罪的成立范圍（可以包括共同過失犯罪
7、），資格刑的完善、社區(qū)矯正制度的建立，等等。因此，在刑法修正中，要重視對刑法總則的修訂，盡量地吸收刑法學者研究的最新成果，并將這些成果上升為國家的意志，轉化為立法的規(guī)定。例如，我國臺灣地區(qū)刑法自1935年1月1日頒布實施以來，截至2009年1月21日，共進行了20次的修正。在這些修正中，不僅有刑法分則的修訂，也有刑法總則的修訂，不僅有增加刑法條文，也有刪除刑法條文。3、犯罪化（刑罰化）與非犯罪化（輕刑化）的思路應當并行?在構建和諧社會的大背景下，寬嚴相濟的刑事政策不僅是一項司法政策，更是一項
