刑法分論論文_論持有型犯罪

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1、.....論持有型犯罪摘要：目前，在世界上許多國家和地區(qū)的刑事立法，都涉及了非法持有管制物品的犯罪，除了我國大陸地區(qū)之外，德國刑法典、瑞士刑法典以及我國香港、臺灣刑法也有類似或相同的規(guī)定。在我國刑法典的草擬和完善過程中，諸多學(xué)者將國外尤其是大陸法系關(guān)于持有型犯罪的學(xué)說引入我國，促進(jìn)了我國對持有型犯罪認(rèn)識的深化。持有型犯罪是一種不同于傳統(tǒng)構(gòu)成的犯罪構(gòu)成，它因其獨(dú)特的罪狀表述方式和罪名證明過程呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)刑法理論不太相融合的態(tài)勢。由于持有型犯罪在構(gòu)成要件和訴訟證明上有獨(dú)特的特征，涉及到大量的刑法基礎(chǔ)理論問題，并且與傳統(tǒng)刑法理論存在沖突，傳統(tǒng)刑法理論難以對其作出圓滿

2、合理的解釋，探討持有型犯罪具有重要的理論和實(shí)踐意義。本文試圖結(jié)合諸多前人的理論成果，通過對持有型犯罪的概念和特征進(jìn)行詳細(xì)闡釋，并試圖對持有型犯罪概念中有爭議的地方進(jìn)行探討，希望對持有型犯罪的性質(zhì)能得出較為透徹的見解。關(guān)鍵詞：持有型犯罪、概念、狀態(tài)、行為、人類要認(rèn)識事物總要從探索事物的概念出發(fā)，研究持有型犯罪也不例外。若想深刻完全的理解持有型犯罪，必須首先理清其概念。持有型犯罪在國外刑法中早有規(guī)定，一般認(rèn)為，近代刑法最早使用“持有”規(guī)定犯罪的立法是1810年的《法國刑法典》。該法典第278條規(guī)定：“乞丐、游民持有價額超過一琺瑯之物品而不能證實(shí)其來源者，處第276

3、條之刑罰（6個月以上2年以下監(jiān)禁）”。[1]劉士心：《刑法中持有行為的概念和特征新嘆》，《南開學(xué)報(bào)（哲社版）》2005年第2期，第116頁。近代，各國都對持有型犯罪加以規(guī)定。美國對“持有”行為的規(guī)定為：“如果持有人有意思的獲得或接受了該持有物，或者在能夠終止其持有的充分時間內(nèi)知道自己控制著該物，則此種持有即為一種行為。”[2]儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第54頁。德國刑法典第149條第一款規(guī)定：“行為人通過制作，為自己或者他人弄到、出賣、保管或者轉(zhuǎn)讓他人鋅板模型、活字、字版、版片、鑄模或者類似的按其性質(zhì)適合與實(shí)施該行為的設(shè)備的，處……”；

4、第276條第1款規(guī)定：“學(xué)習(xí)參考.....行為人對不真實(shí)的或被偽造的官方證明或者包含有第271條和第348條所標(biāo)明種類的虛假的記載的官方證明，以使未在法律交往中進(jìn)行欺騙而使用成為可能的意圖是自己或者他人獲得、保管或者移交給他人的，處……”。雖然諸多國家對持有型犯罪進(jìn)行了規(guī)定，但是學(xué)界對持有型犯罪仍有諸多爭議。一、持有的行為形式歸屬持有是持有型犯罪的核心概念。但是，關(guān)于持有的行為性問題，核心是持有是否為行為的問題。學(xué)界對此存在下列幾種學(xué)說：（一）狀態(tài)說持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：持有是一種狀態(tài)而非行為。如日本某些學(xué)者認(rèn)為：“傳統(tǒng)刑法中的危害行為的概念并不能解釋持有，說

5、到底它僅僅是一種現(xiàn)象的歸屬狀態(tài)和關(guān)系，而絕非任何意義上的行為?！盵1]馮亞東：《試論刑法中的持有型犯罪》，《中國刑法雜志》2000年第一期，第23頁。意大利某些學(xué)者認(rèn)為：“在持有型犯罪中具有刑法意義的似乎是行為人的某種‘狀態(tài)’，而不是特定的行為。”[2]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，北京法律出版社1991年版，第108頁。（二）行為說持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：持有是一種行為而非狀態(tài)。我國有學(xué)者認(rèn)為：“持有是行為人通過保管、藏匿、擁有、攜帶等方式在事實(shí)上支配、控制著特定物品的行為?！盵3]楊文書：《論刑法上的持有行為》，《法制日報(bào)》，1998年7

6、月4日第7版。（三）狀態(tài)行為說支持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為持有是人與特定物品之間的一種存在關(guān)系持續(xù)的狀態(tài)，同時也是行為，因此持有狀態(tài)的存在，反映了人對物的控制，這種控制本身就是人的主體性的表現(xiàn)。[4]參考張智輝《刑法新探索》，群眾出版社1993年版，第461-471頁。如果行為人以明確可見的行為非法持有違禁品，在這種情形下行為人的主觀意志得到了明顯的體現(xiàn)，其行為性容易確認(rèn)。如果行為人明知剛買的二手房中存有大量違禁品且就自己知道，但自己從未接觸過，也不主動交出。此種情形下行為人并無可見的行為體現(xiàn)其對違禁品的非法控制占有，其主觀意志并不明顯，違禁品的存在在表面上看是其意志

7、因素之外的客觀存在，只是一種客觀狀態(tài)而非行為。行為人控制下的違禁品除國家行為的介入外，任何其他主體不享有合法的改變其狀態(tài)的權(quán)利和能力，而荒郊野外的違禁品，任何主體都可以以非法行為將這種客觀狀態(tài)改變?yōu)槌钟袪顟B(tài)。因此，筆者認(rèn)為學(xué)習(xí)參考.....，持有關(guān)系在很多情況下表現(xiàn)出的是一種狀態(tài)，但這種狀態(tài)是一種有內(nèi)在行為所伴生的，體現(xiàn)了行為人主觀意志的非自然狀態(tài)，在實(shí)質(zhì)上還是一種行為。因此，筆者認(rèn)為將持有認(rèn)定為一種行為更恰當(dāng)。二、持有型犯罪的界定何謂持有型犯罪，刑法學(xué)界意見不一。歸納起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“所謂持有型犯罪就是指刑法明文規(guī)定根據(jù)行為人實(shí)際支配

8、或控制法律禁止持有物品的不法狀態(tài)作為追