試 論 隱 名 合 伙1

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1、試論隱名合伙2008級法學(xué)專業(yè)研究生班翟葉新目次一、隱名合伙概述（一）隱名合伙的概念、起源和國外有關(guān)立法概況（二）隱名合伙的特征二、隱名合伙雙方權(quán)利和義務(wù)（一）隱名合伙人的主要權(quán)利和義務(wù)（二）出名營業(yè)人的主要權(quán)利和義務(wù)三、隱名合伙與普通合伙、消費(fèi)借貸合同、有限合伙（兩合公司）的比較（一）隱名合伙與普通合伙的比較（二）隱名合伙與消費(fèi)借貸合同的比較（三）隱名合伙與兩合公司的比較四、我國現(xiàn)行法律規(guī)定及其分析五、我國建立隱名合伙制度的必要性26內(nèi)容提要：合伙作為一種經(jīng)營方式是與商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系同步發(fā)展的。在法人制度形成以前，合伙是自然人

2、在商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中唯一的聯(lián)合形式。因此，合伙關(guān)系在很久以前就已經(jīng)納入到民法的調(diào)整范圍，如早在一千多年前，羅馬法對合伙就有極為詳盡的規(guī)定。合伙有兩種形式，一種是普通合伙，就是全體合伙人共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤和共負(fù)虧損，全體合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙。我國民法通則規(guī)定的個(gè)人合伙和《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙企業(yè)，多屬于普通合伙。另外一種是特殊合伙，既部分成員不參加經(jīng)營并且對合伙債務(wù)負(fù)有限責(zé)任的合伙。特殊合伙主要包括兩種；一為有限合伙，二為隱名合伙。我國《民法通則》在第二章第五節(jié)以六個(gè)條文專節(jié)規(guī)定了個(gè)人一般合伙，第三章

3、第四節(jié)以一個(gè)條文規(guī)定了企、事業(yè)單位之間的合伙（稱為“聯(lián)營”），修改后的《合伙企業(yè)法》在第三章規(guī)定了有限合伙，但是，對于隱名合伙，我國法律沒有作出規(guī)定。實(shí)際上，隱名合伙關(guān)系在我國現(xiàn)實(shí)生活中是大量存在的,隱名合伙具有不同于有限合伙的優(yōu)勢和特色，同時(shí)隱名合伙人的隱名性也符合部分國人不愿露富的傳統(tǒng)文化心理，但隱名合伙也潛藏著一定的投資風(fēng)險(xiǎn)。因此，我國有必要在立法中明確隱名合伙制度，以適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)生活的客觀需要。本文就隱名合伙問題談點(diǎn)粗淺看法。關(guān)鍵詞：隱名合伙制度必要性以下正文：一、隱名合伙概述（一）隱名合伙的概念、起源和國外立法概況

4、所謂隱名合伙，是指這樣一種契約，即是指當(dāng)事人雙方約定一方對于他方所經(jīng)營的事業(yè)出資而分享其利益并分擔(dān)其損失的合同歐陽經(jīng)字：《民法債編各論》，（臺），漢林出版社，1978年版第274頁。。也就是一方對于另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營出資，不參加實(shí)際的經(jīng)營活動，而分享其經(jīng)營所產(chǎn)生的利益，并在出資的限度內(nèi)分擔(dān)經(jīng)營所發(fā)生的損失。26隱名合伙合同的當(dāng)事人包括隱名合伙人和出名營業(yè)人雙方。其中，不參加經(jīng)營，不承擔(dān)無限責(zé)任的出資人稱為隱名合伙人，公開經(jīng)營、生產(chǎn)的一方稱為出名營業(yè)人。各方當(dāng)事人的人數(shù)，可以各為一人，也可以一方或雙方均為多數(shù)人。但就一個(gè)隱名合

5、伙合同而言，一方為多數(shù)人的，須該多數(shù)人一方與另一方訂立合同，若為多數(shù)人的隱名合伙人或出名營業(yè)人各自與對方訂立合同，則成立并存的多個(gè)隱名合伙合同，而非成立一個(gè)隱名合伙合同。隱名合伙實(shí)際上是有企業(yè)經(jīng)營才能的人和有資本的人的一種合伙方式。它最早起源于中世紀(jì)意大利商港所遵循的“康曼達(dá)（Commenda）”契約。由于當(dāng)時(shí)的教會禁止人們放債生息，所以有的出資人為了避免以利息的形式取得收益，同時(shí)也是為了使經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)僅限于特定財(cái)產(chǎn)，便采取了“康曼達(dá)”這種形式與航海人（商人）合作。一方合伙人提供資金但呆在家里；另一方合伙人從事航行。作為完成艱

6、難而危險(xiǎn)的航行的報(bào)酬，從事航行的合伙人通常獲得四分之一的利潤伯爾曼：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1992年版第429頁。。出資人負(fù)有限責(zé)任，航海人販?zhǔn)圬浳镉诤Ｍ?，?fù)其他全部責(zé)任?？德_(dá)實(shí)際上是借貸合同與合伙的結(jié)合馬強(qiáng)：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社，2000年版第20頁。?？德_(dá)這種形式后來逐漸演變?yōu)殡[名合伙和兩合公司，成為現(xiàn)代民商法上的一項(xiàng)重要的法律制度。由于各國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、法律傳統(tǒng)等因素的不同，即使是同一法系的不同國家之間，在有關(guān)合伙立法的法例設(shè)計(jì)上也有許多差異。在大陸法系，一般將合伙劃分為民事合伙與商事

7、合伙兩大類。其劃分標(biāo)準(zhǔn)主要是合伙目的。作為商事合伙，合伙目的必須是從事某種程度或規(guī)模的商業(yè)活動，即從事商行為，否則，屬于民事合伙。商事合伙的形式主要為無限公司，更廣泛還可以包含兩合公司甚至股份兩合公司。江平、龍衛(wèi)球:《合伙的多種形式和合伙立法》。26采取民商分立的大陸法系國家一般由民法典從契約的角度規(guī)范民事合伙，而商事合伙則是由商法典從主體或企業(yè)的角度加以規(guī)范。在商法沒有特別規(guī)定的情況下，民法中關(guān)于合伙的規(guī)定同樣適用于商事合伙。相應(yīng)的，對于隱名合伙，有的國家規(guī)定在商法典之中，有些國家則放進(jìn)民法典。對于隱名合伙，在德國、法國、

8、日本及我國臺灣地區(qū)等不少國家和地區(qū)民法或商法中都有規(guī)定。最早規(guī)定隱名合伙的是1897年的《德國商法典》，該法典規(guī)定了無限公司(普通的商事合伙)、兩合公司(有限合伙)和隱名合伙，認(rèn)為隱名合伙是企業(yè)組織形態(tài)之一，并將其規(guī)定于各種公司之末，確認(rèn)為公司的范疇?！兜聡谭ǖ洹吩诘诙幍谌?第230