商標混淆理論之新發(fā)展：初始興趣混淆

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1、商標混淆理論之新發(fā)展：初始興趣混淆關(guān)鍵詞:商標/初始興趣/混淆內(nèi)容提要:初始興趣混淆理論是商標混淆理論新近發(fā)展的重要方面，該理論關(guān)注的是消費者在實際購買前由于競爭者擅自使用與商標權(quán)人相同或近似的商標而發(fā)生的混淆，消費者由于這種混淆而產(chǎn)生了最初的購買興趣，即使消費者在實際購買時消除了該混淆，競爭者仍然可能利用消費者的最初購買興趣進行交易。初始興趣混淆不正當?shù)乩昧松虡藱?quán)人的商譽、增加了消費者的搜索成本并違背了市場公平競爭秩序，應予規(guī)制。商標是消費者識別商品來源的標志，消費者通過商標識別商品的提供者，經(jīng)營者通過商標吸引消費者。防止消費者因為商標的使用行為而對商品來源發(fā)生混淆，成為

2、商標法最基本的目標，對此漢德法官曾作過經(jīng)典的表述：“（商標）救濟永遠取決于這種觀念，即任何人不得誤導公眾認為其產(chǎn)品是原告的，除非原告證明該行為將有可能導致這種結(jié)果，否則不能獲得救濟?！薄　∩虡嘶煜碚撝掳l(fā)展：初始興趣混淆關(guān)鍵詞:商標/初始興趣/混淆內(nèi)容提要:初始興趣混淆理論是商標混淆理論新近發(fā)展的重要方面，該理論關(guān)注的是消費者在實際購買前由于競爭者擅自使用與商標權(quán)人相同或近似的商標而發(fā)生的混淆，消費者由于這種混淆而產(chǎn)生了最初的購買興趣，即使消費者在實際購買時消除了該混淆，競爭者仍然可能利用消費者的最初購買興趣進行交易。初始興趣混淆不正當?shù)乩昧松虡藱?quán)人的商譽、增加了消費者的

3、搜索成本并違背了市場公平競爭秩序，應予規(guī)制。商標是消費者識別商品來源的標志，消費者通過商標識別商品的提供者，經(jīng)營者通過商標吸引消費者。防止消費者因為商標的使用行為而對商品來源發(fā)生混淆，成為商標法最基本的目標，對此漢德法官曾作過經(jīng)典的表述：“（商標）救濟永遠取決于這種觀念，即任何人不得誤導公眾認為其產(chǎn)品是原告的，除非原告證明該行為將有可能導致這種結(jié)果，否則不能獲得救濟?！盵1]傳統(tǒng)商標法中所謂的混淆可能性，針對的是消費者在購買相關(guān)產(chǎn)品時可能發(fā)生混淆。隨著對商標權(quán)保護力度的加強，混淆的時機從購買時拓展到了購買之前和購買之后，混淆可能性也從銷售混淆延伸到初始興趣混淆(initial

4、interestconfusion)和售后混淆。近十幾年來，初始興趣混淆理論發(fā)展非常迅速，已成為解決網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)糾紛的基礎(chǔ)理論。一、初始興趣混淆理論的緣起與發(fā)展古人云“無商不詐”，而“掛羊頭，賣狗肉”則是奸商們慣用的伎倆。例如，使用與知名品牌相同或近似商標導致消費者發(fā)生混淆，誤以為該知名品牌的產(chǎn)品而產(chǎn)生了購買的最初興趣，即使消費者在購買之前認識到該產(chǎn)品并非吸引他的品牌，他仍可能購買該產(chǎn)品。這種由于經(jīng)營者使用與商標權(quán)人商標相同或近似商標使消費者在實際購買之前發(fā)生的混淆，就是初始混淆（initialconfusion），由于導致消費者產(chǎn)生最初的購買興趣是初始興趣混淆的主要危害后果

5、，因此初始混淆一般被稱為初始興趣混淆或售前混淆（pre-saleconfusion）。初始興趣混淆與傳統(tǒng)商標混淆理論一樣，關(guān)注的都是消費者是否發(fā)生混淆，但不同之處在于，傳統(tǒng)商標混淆理論關(guān)注的是消費者在購買產(chǎn)品時是否對產(chǎn)品來源發(fā)生混淆，而初始興趣混淆強調(diào)的則是潛在的顧客在實際購買之前是否可能發(fā)生混淆，兩者強調(diào)的混淆時間點不同。如果說只有實際購買的人才可能成為消費者，那么商標混淆理論就難以適用于實際購買前發(fā)生的混淆，因為在實際購買之前不能稱之為消費者，自然無所謂“消費者發(fā)生混淆”，當然也就談不上消費者對商品或服務來源發(fā)生混淆。只有讓消費者包括實際的消費者和潛在的消費者，商標混淆的

6、時機從購買時拓展到購買之前，商標混淆理論才可能適用于初始興趣混淆之情形。初始興趣混淆理論源于Grotrian案，[2]但其種子卻在1962年美國修正《蘭哈姆法》時就已播下。這次修正刪除了第43條中的“消費者對該商品或服務的來源”，只要商標的使用行為“可能導致混淆、誤解或欺詐”，就可構(gòu)成商標侵權(quán)。[3]美國參議院對該修正的解釋是：“因為該規(guī)定實際上既包括實際的消費者，也包括潛在的消費者，為了避免對法條中該用語的誤解，刪除‘消費者’這個詞”。[4]這也就意味著，對商標發(fā)生混淆的主體，既可以是實際的消費者，也可以是潛在的消費者，消費者發(fā)生混淆的時機，即可以在購買時，也可以在購買之前

7、或者購買之后，從而為初始興趣理論的提出和適用提供了堅實的法律基礎(chǔ)。在Grotrian案之后，對初始興趣混淆理論起著推波助瀾作用的另一個重要判例是Brookfield案[5]。在該案中，被告使用原告的商標作為其網(wǎng)站的元標簽和關(guān)鍵詞，[6]雖然消費者以該商標作為關(guān)鍵詞進行搜索時，被告的網(wǎng)站排在原告網(wǎng)站之后，且消費者打開被告網(wǎng)站的鏈接后不會對網(wǎng)站產(chǎn)生混淆，因為被告網(wǎng)頁中很清楚地標明了被告的網(wǎng)址，美國第九巡回法院還是認為，尋找原告產(chǎn)品的上網(wǎng)者有可能被帶到被告的網(wǎng)站，并發(fā)現(xiàn)與原告相似的產(chǎn)品，許多最初意欲使用原告產(chǎn)