論婚姻的成立

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1、.論婚姻的成立(上)　　　關鍵詞:婚姻的成立/無婚/一般成立要件/特殊成立要件/效力　　內(nèi)容提要:婚姻的成立，是指男女之間的兩性關系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關系產(chǎn)生或存在?；橐龅某闪⒈仨毦邆浞ǘǖ某闪⒁駝t，無婚。婚姻的一般成立要件為：存在雙方當事人，而且雙方當事人應為異性;雙方當事人達成合意，且須有身份行為的效力意思(婚意)。婚姻的特殊成立要件為：對于法律婚，須履行法定的結婚手續(xù);對于事實婚，須存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效?；橐鲆坏┏闪ⅲ词蛊錈o效，仍具有法律意義，如重

2、婚中的婚姻亦包括無效婚姻。...　　關于我國《婚姻法》規(guī)定的結婚條件，通說認為其為婚姻的成立條件。于是，認為無效婚姻、事實婚姻并非婚姻，而是非法同居關系或同居關系;前婚無效的，后婚不構成重婚;在我國的司法實踐中亦認為，前婚為事實婚，后婚為法律婚的，不構成重婚;一男二女未辦結婚登記但同時舉行婚禮，以夫妻名義同居生活的，不構成重婚。果真如此，我國《婚姻法》規(guī)定的“一夫一妻制”原則，就只能形同虛設了;保護婦女、兒童的合法權益，也只可能是一句空談。實際上，上述通說，其實是將婚姻的成立與婚姻的有效混為—談，當然也就不知道婚姻成立的法律意義。有鑒于此，本文試就婚姻的成立問題作一些初步的探討。　　

3、一、婚姻的成立與無婚　　我國絕大多數(shù)學者認為，婚姻的成立又稱結婚，是一男一女依照法律規(guī)定的條件和程序結合為夫妻的法律行為，也是夫妻權利和義務借以發(fā)生的法律依據(jù)。婚姻的成立必須具備法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有強大的法律效力。[1]這種認識顯然將婚姻的成立與婚姻的有效混為一談，是主張合法性為婚姻的本質(zhì)屬性的一種必然結論。而這種認識，不僅缺乏理論上和法律上的依據(jù)，而且在司法實踐中是極其有害的。[2]　　筆者認為，婚姻的成立，是指男女之間的兩性關系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關系產(chǎn)生或存在?；橐龅某闪⒂袕V義與狹義之分。廣義的婚姻成立包括訂婚和結婚，法律是合兩者為一體的。中國古代

4、的禮俗、法律和外國古代法多采廣義說，十分重視婚約的效力，訂婚是結婚的先行階段和必經(jīng)程序;狹義的婚姻成立專指結婚，不包括訂婚。近、現(xiàn)代法多采狹義說。我國《婚姻法》亦采狹義說。...　　婚姻的成立主要具有以下法律特征：(1)婚姻的成立從性質(zhì)上來看只是一種事實，即婚姻關系已經(jīng)產(chǎn)生的一種客觀事實。這種客觀存在的事實并不一定受法律保護，即產(chǎn)生法定的夫妻之間的權利義務。其是否受法律保護，取決于其是否符合法定的有效要件。(2)婚姻的成立必須具備法定的成立要件，即構成婚姻的要素。否則，法律認為婚姻根本不存在。婚姻關系是兩性關系，然而并非任何兩性關系法律均認為其為婚姻關系，只有符合法定的婚姻成立要件的

5、兩性關系，法律才認為其構成婚姻關系。欠缺婚姻成立的某項要件，婚姻根本就不成立，無婚姻可言。即使雙方有同居的事實，法律也認為他們之間沒有婚姻關系，而是姘居等關系。　　與婚姻的成立相對應的概念是無婚，《南斯拉夫塞爾維亞社會主義共和國婚姻法》和《德國民事訴訟法》稱之為“不存在的婚姻”，我國澳門地區(qū)民法典和我國臺灣地區(qū)民事訴訟法稱之為“不成立之婚姻”，[3]是指當事人之間的關系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，無婚姻可言。...　　關于無婚與無效婚姻的關系，學者們認識不一，主要有兩種學說：(1)無區(qū)別說。該說認為如果采用宣告無效的立法例，無效婚姻與無婚有區(qū)別;如果采用當然無效的立法例，無

6、效婚姻與無婚無異。如我國臺灣學者戴炎輝、戴東雄認為，不適法的婚姻，依我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，僅有婚姻無效與可撤銷兩種，而依我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”，尚有婚姻不成立(第568條以下)。在外國婚姻不成立，乃由其沿革而來(大陸法系諸國婚姻之無效須經(jīng)法院判決，而婚姻關系的不成立則否)。反之，按我國臺灣地區(qū)“民法”，依通說，無效婚姻為絕對、當然、自始無效，非經(jīng)判決自始無效，故與外國法制上的婚姻不成立相同，自無須區(qū)別婚姻不成立與婚姻無效。當然，如果對婚姻無效的原因采取限制說時，不屬于法律所列舉無效原因之婚姻，仍須以之為婚姻不成立。查我國臺灣地區(qū)“民法”(第988條)，就婚姻無效的原因僅謂：

7、“有下列情形之一者，無效”，并無加以限制之意;又婚姻無效與婚姻不成立，其主張方法與其效力皆相同，故不必區(qū)別婚姻無效與婚姻不成立。[4]林菊枝等亦持此種觀點。[5](2)區(qū)別說。該說認為對于無效婚姻，無論是采用宣告無效還是采用當然無效的立法例，無效婚姻與無婚均有差別。如我國臺灣學者史尚寬認為，我國臺灣地區(qū)“民法”雖無婚姻不成立或不存在的名稱，然在婚姻法的效力上，應有此區(qū)別。在我國臺灣地區(qū)婚姻不成立與婚姻無效，雖均無須法院的判決，然其間尚不無差異。即婚姻不成立