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1、中國傳統(tǒng)法研究中的幾個(gè)問題（上）
2、第1 被西方殖民的民族和國家，歷史與傳統(tǒng)則遠(yuǎn)沒有西方那樣幸運(yùn)，在國土被侵占、財(cái)富被掠奪的同時(shí)，它們的歷史與傳統(tǒng)也被冠以“落后文化”之名遭到破壞，五千年文明從未間斷的中國也是如此-盡管中國文明的輝煌在漢唐、在宋明，直至在清代的康雍乾盛世是舉世公認(rèn)的。因?yàn)樵谥趁衽c被殖民的歷史進(jìn)程中，以國力論文化的優(yōu)劣不僅成為殖民的借口，而且成為學(xué)界的準(zhǔn)則?！拔拿鳌迸c“野蠻”、“進(jìn)步”與“保守”的標(biāo)準(zhǔn)是用歐洲模式來衡量的。歷史不幸驗(yàn)證了法國18世紀(jì)偉大思想家伏爾泰的預(yù)言：“對(duì)中國的禮儀的極大誤會(huì)，產(chǎn)生于我們以我們的
3、習(xí)俗為標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判他們的習(xí)俗，我們要把我們的偏執(zhí)的門戶之見帶到世界各地。”[5] 當(dāng)19世紀(jì)后期，西方用炮火打開了清王朝緊鎖的國門時(shí)，中國文明隨著西方殖民擴(kuò)張的節(jié)節(jié)勝利，在學(xué)者的論著中成為一種怪異、保守、野蠻、恐怖、沒有任何生氣的“木乃伊”文化，在西方人的眼中，中國的哲學(xué)、宗教、法律、科技、甚至語言都處在幼兒時(shí)期。18世紀(jì)末至20世紀(jì)初，歐洲，包括美國幾乎沒有一個(gè)思想家對(duì)中國文化不持批判和歧視的態(tài)度[6].如果客觀地、歷史地評(píng)價(jià)1840年后的中國歷史，我們確實(shí)無法過于責(zé)備當(dāng)時(shí)的許多人對(duì)西學(xué)-當(dāng)然也包括西方的法治學(xué)說-的排斥和反感
4、。但值得慶幸的是一些具有遠(yuǎn)見的政治家、思想家和學(xué)者在民族生死存亡時(shí)刻擺脫了狹隘的民族偏見，在向西方尋求救國之路的同時(shí)，開始對(duì)傳統(tǒng)進(jìn)行反省和批判。應(yīng)該肯定的是19世紀(jì)末是中西文化大規(guī)模的沖突與融合的時(shí)代，也是民族的生死存亡之際，當(dāng)時(shí)許多仁人志士向西方探索強(qiáng)國之路，學(xué)習(xí)西方的學(xué)術(shù)方法，吸納西方的一些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是必然的而且是必要的。這種探索、學(xué)習(xí)與吸納為中國近代民族的獨(dú)立和解放、為中國法向近代的轉(zhuǎn)折開辟了道路。但我們還應(yīng)該認(rèn)識(shí)到這一百余年，我們始終未能擺脫以國勢強(qiáng)弱論文化優(yōu)劣的束縛，而這一點(diǎn)在對(duì)中國傳統(tǒng)法的研究中表現(xiàn)尤為突出?！ ∷耘c
5、捧讀西方啟蒙思想家著作時(shí)的感受相反，當(dāng)我們閱讀百余年來，尤其是近二十年來關(guān)于中國傳統(tǒng)法研究的著作時(shí)，我們感受不到傳統(tǒng)的震撼，找不到可以給我們自信的傳統(tǒng)。相反我們時(shí)時(shí)感到的是一種苦澀和失落。一方面，中國古代法早已被批判的一無是處，它離我們?cè)絹碓竭h(yuǎn)，越來越模糊。但奇怪的是批判并未因其遠(yuǎn)離而減弱。1904年梁啟超在《論中國成文法編制之沿革得失》中以西方法為標(biāo)準(zhǔn)，指出了幾千年來一脈相承的中國法的不足：“法律之種類不備”、“私法部分全賦闕如”、“法律固定性太過”、“法典之體裁不完善”、“法典之文體不適宜”[7].而在中國古代法早已不復(fù)存在
6、的近一百年之后，學(xué)界又發(fā)出了中國古代是專制無法的社會(huì)、中國古代社會(huì)法的概念過于狹窄、中國古代社會(huì)沒有法學(xué)家階層、中國傳統(tǒng)法缺少價(jià)值認(rèn)定和追求等等“宏論”。另一方面，許多學(xué)者為了證明中華法系的博大精深，用西方法的模式將中國古代法分為所謂的民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等等。似乎西方有的，中國早已有之。但從這種曲解歷史的分類中，我們除了看到似是而非的所謂“借鑒”外，根本找不到傳統(tǒng)法的精神之所在。因此，我們從現(xiàn)在的研究中看到的所謂的中國傳統(tǒng)法，不僅已經(jīng)被西學(xué)的武器批判的體無完膚，而且更被一些膚淺的比較割裂的支離破碎。與西方視傳統(tǒng)法為動(dòng)力相
7、反，我們將歷史與傳統(tǒng)當(dāng)成了包袱-這就是我們苦澀和失落的原因。就如一個(gè)成年人，或總是沉浸在對(duì)自己以往的自責(zé)中，找不到一點(diǎn)可以前行的資本和基點(diǎn)?；蚩偸怯脛e人的標(biāo)準(zhǔn)來色厲內(nèi)荏地證明自己并不比別人差。在中國五千年的文明發(fā)展史中，歷史與傳統(tǒng)從未像百余年來這樣暗淡，這樣被國人所懷疑?！ W(xué)術(shù)的發(fā)展總是與時(shí)代息息相關(guān)。21世紀(jì)，西方的殖民已經(jīng)成為歷史的陳跡。以國勢的強(qiáng)弱論文化的優(yōu)劣，將西方法的模式作為唯一評(píng)判法律發(fā)達(dá)程度的標(biāo)準(zhǔn)理所當(dāng)然地應(yīng)該受到質(zhì)疑。當(dāng)我們有暇從容的面對(duì)我們祖先留下的漫長的歷史和傳統(tǒng)時(shí)，有暇對(duì)百余年的傳統(tǒng)反省和批判進(jìn)行再反省時(shí)
8、，我們不難發(fā)現(xiàn)百余年來我們對(duì)自己傳統(tǒng)的深深偏見和誤解。如果說這些偏見和誤解在19世紀(jì)末與20世紀(jì)初是為時(shí)勢所迫，不得不為的話，那么如今的誤解和偏見則是囿于成見和習(xí)慣，不自覺而為之。而在習(xí)慣的慣性和不自覺中，人們對(duì)歷史與傳統(tǒng)的誤解和偏見仍在加深。正如有些學(xué)者指出：“在清算舊的傳統(tǒng)和制度的時(shí)候，我們也要注意隨意地斥責(zé)古人、斥責(zé)祖先、斥責(zé)他們創(chuàng)造的觀念和制度，無視其中所蘊(yùn)涵的智慧、知識(shí)和普遍道德，是20世紀(jì)中國人的文化病，即由中西文化沖突所導(dǎo)致的緊張癥?！盵8] 對(duì)歷史和傳統(tǒng)的誤解和偏見不僅有礙于學(xué)術(shù)的發(fā)展，而且有礙于我們對(duì)歷史傳統(tǒng)
9、所應(yīng)有的自信。正因如此，從以往的束縛中解脫出來，重新解讀中國傳統(tǒng)法不僅是學(xué)術(shù)的需要，也是時(shí)代的需要?！ ”疚挠ㄟ^分析以往的研究方法和研究視野，闡述重新解讀中國傳統(tǒng)法的必要及今后研究中所應(yīng)注意的一些問題。 二、比較法研究方法的缺陷 比較法研究是20世紀(jì)下半葉
