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1、構成要件的概念與構成要件的理論〔摘 要〕 從客觀和主觀兩個方面來說明犯罪成立條件的作法并非社會主義國家特有的方法。事實上,從羅馬法開始直到19世紀中葉各國刑法理論都是如此。而將犯罪視為符合構成要件的違法有責行為的德日犯罪論體系則起源于19世紀中后期,其中居核心地位的構成要件理論經(jīng)歷了幾次大的修正。促使德日構成要件理論發(fā)生重大轉變的關鍵在于新康德主義哲學的影響。德日犯罪論體系在限制國家刑罰權方面具有優(yōu)勢?！碴P鍵詞〕 構成要件概念理論新康德主義一、前言(一)刑法最大的任務在于明確應當被科處刑罰的行為的范圍。它一方面通過向人民預告實施何種行為就會被科處何種刑罰,使其
2、針對想實施違法行為的動機來形成反對動機,從而使其放棄想實施違法行為的念頭(犯罪抑止機能)。但是,另一方面,它同時又禁止國家對法律沒有規(guī)定的行為科處刑罰,防止國家侵害人民的權利(人權保障機能)。然而,將應受刑罰處罰的行為稱為犯罪是世界共通的理解,任何一個國家的刑法與刑法學都是圍繞什么行為能被稱為犯罪而發(fā)展起來的。因此,刑法學中最重要的領域是明確將什么作為犯罪的犯罪論。(二)不過,關于將什么作為犯罪,存在各種各樣的說明方法。中國直到最近似乎才提倡各種各樣的見解,但是,我聽說現(xiàn)在仍然有力的見解所遵從的,是分為客觀的方面與主觀的方面、比較平面地說明犯罪這種一般在社會主
3、義國家所見的看法。這是社會主義國家獨特的方法嗎?也就是說,這種說明是最適合社會主義法制的嗎?對中國而言,這是一個有趣的問題點吧。只是,我想在此先指出一點,歷史地看,并非是社會主義國家誕生之后才在人類歷史上出現(xiàn)這種方法。實際上,以古羅馬法的解釋為基礎而發(fā)展起來的中世紀以來的德國普通法(Gemeinrecht)的傳統(tǒng),直到19世紀中葉,都是分為“客觀的歸屬與主觀的歸屬”(imputatiofacti與imputatioiuris)兩個方向,來判定某種事實能否說是犯人的“過錯”。現(xiàn)在的中國刑法學的通說,也可以說基本上是同樣的吧。然而,德國從19世紀中葉開始,立足于近
4、代法思想與原理的法律學開始發(fā)展,其中區(qū)分違法性與責任的見解逐漸變得有力。進入20世紀以后,這種見解基本上成為通說,它對日本也產(chǎn)生了強烈的影響。在現(xiàn)在的日本,幾乎沒有學者采用分為客觀面與主觀面來說明犯罪的成立的見解。雖然關于構成要件的定位還存在爭論,但是,關于區(qū)分違法性與責任來加以說明的方法則幾乎沒有異議。關于這種犯罪論的體系構成本身,為什么德國與日本會采取這種見解,我曾經(jīng)也想將這一問題作為今天講演的題目。但是,這樣的話,結果就可能會支持中國國內(nèi)爭論的一方,帶有干涉內(nèi)政的意味,因此,我改變想法,認為作為外國人最好是避免這種行動。盡管在今天的講演中也會偶爾涉及這一
5、問題,但是,我決定將講演的題目限定在犯罪論體系中的構成要件這一概念和理論之上。這是因為,關于這一點,現(xiàn)在作為中國怎樣考慮才好呢,對此似乎尚無一致的意見,而且,即使不打算正面采用它,它也是值得注意的存在,這似乎是無疑的。如果是這樣的話,在70多年的長時期內(nèi),從外國人、亞洲人的立場,竭力思考了原本產(chǎn)生于德國的這一概念與理論的日本刑法學的動向,對中國而言,也無疑可以成為參考。二、構成要件論的產(chǎn)生和發(fā)展(一)無論是在當今的德國,還是在受其強烈影響的日本,關于犯罪的定義,一般都確立了“所謂犯罪,是符合構成要件的、違法、有責的行為”這一定義,將犯罪的概念要素分為“行為、構
6、成要件符合性、違法性、責任(或者有責性)”乃是有力的見解。其中,所謂“違法性”,被認為形式上是違反了“作什么!”、“不得作什么!”這種作為命令．禁止的整體的“規(guī)范”,實質上則是侵害了法益或者使法益處于危險之中。與之相對,“責任”的實質被理解為能夠施加“不象話”這種非難,即所謂“非難可能性”。說到德國與日本的刑法學為什么以這種犯罪論為基本,是因為考慮到,明確了某種行為為什么被作為犯罪、為什么被科處刑罰的理論根據(jù),就會有益于明確、限定處罰的范圍。即使在中國,思考應當采用何種犯罪論時,當然也需要這種觀點。但是,如前所述,我不打算更多地涉入這一問題。問題在于,想以違法
7、性、責任這些概念要素構成犯罪的概念時,為了使處罰范圍明確化,還需要在其上附加構成要件符合性這一要素嗎?關于這一問題的思考,當然有必要回顧作為這一概念的祖國的德國的理論史。(二)在德國,最先提倡所謂“構成要件論”的,據(jù)說是1906年出版的由貝林格(Beling)這位學者撰寫的《犯罪的理論》一書。此前德國的犯罪論狀況,上面已經(jīng)簡單地作了說明。貝林格認為,僅僅說犯罪是違法的行為,就容易招致法官的恣意,在進入“是違法、有責的”這種判斷之前,有必要判斷符合具有法律條文上堅實基礎的構成要件。實際上,此前的德國也承認了“構成要件(Tatbestand)”這一概念本身。但是,
8、并不明確其在犯罪概念中的位置,是貝林格
