制定民商法律總綱完善民商法律體系

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1、制定“民商法律總綱”完善民商法律體系　　然而，當我們從一片呼喚制定一部足以傲然于世的中國民法典的喧鬧聲中冷靜下來，審視民法典在世界范圍的歷史發(fā)展以及中國的民事立法實際，我們覺得似乎有必要重新考慮制定民法典的科學性與可行性了?！　∫?、關于完善中國民商法律體系的指導思想和原則　　首先談談有關立法的指導思想問題?！　≡谥贫ê屯晟莆覈裆谭蓵r應當遵循哪些指導思想，學者們已經(jīng)有許多見解，例如堅持私法自治、保護人權(quán)、維護公正、保護消費者、權(quán)利本位和社會本位相結(jié)合等[1]（第73頁）。我們認為，在實現(xiàn)中國民商法現(xiàn)代化和科學化的過程中，應始終堅持的最基本的指導思想是：維護正義與公

2、平、保護人權(quán)、促進和保障經(jīng)濟發(fā)展、適應社會關系變化的要求利于對其進行有效調(diào)整等?！　∷^“正義”，按其首創(chuàng)者古羅馬法學家烏爾比安的說法“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”。西塞羅將正義描述為“使每個人獲得其應得的東西的人類精神的取向”，作為一種主觀向度，它不僅被認為是人類精神上的態(tài)度，也是一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向[2]（第264頁）。正義和公平從根本上說都是人們利益和價值的衡量，以資源的合理分配為其規(guī)范本位的現(xiàn)代和未來的立法毫無疑問首先必須確定以正義公平為其指導思想。　　保護人權(quán)和推動經(jīng)濟和社會進步是民商法擔負的又一重任。對人權(quán)

3、的保護絕不僅僅是憲法、刑法或者國際法的事，一套科學現(xiàn)代的民商法律才真正是人權(quán)的基本法律保障。因為人權(quán)首先表現(xiàn)為生存權(quán)、發(fā)展權(quán)，生存與發(fā)展權(quán)落實到每個自然人身上，就是每個民事主體的生存和發(fā)展環(huán)境。民商法能夠為自然人、法人提供人身的平等地位，提供財產(chǎn)的動的和靜的兩方面的安全，能夠為人們參與經(jīng)濟、發(fā)展自身提供廣闊的社會舞臺，所以我們說，民商法天然應當成為人權(quán)的有力推動者和保護者。同時通過對人權(quán)的保障，可以最大限度地調(diào)動和發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，迸發(fā)出極大的生產(chǎn)熱情，推動社會和經(jīng)濟的大發(fā)展?！　∥覈裆谭ǖ默F(xiàn)代化、科學化需要我們在制定民商事法律文件時特別注意法律的進步性，

4、法律應當適度超前，而不能永遠被動地落在時代后頭。為此我們不僅需要增強敏銳的洞察力，時刻關注社會經(jīng)濟的最新動態(tài)，而且需要時刻留意最新的科學技術成就，我們正處在一個科技劇變的時代，許多新技術的運用帶來了意想不到的社會問題，極大地沖擊和改變了人們對社會的傳統(tǒng)認識，這一影響的結(jié)果便是民法不得不想辦法來解決很多因科學技術進步帶來的新的社會關系。這些都需要在民商立法中得到一定程度的體現(xiàn)，或者至少應當給將來立法解決這些問題預留下適當?shù)目臻g?！　●R克思曾經(jīng)指出：“法律應該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行?！@一法典一旦不再適應社會關

5、系，它就會變成一疊不值錢的廢紙。你們不能使舊法律成為新社會發(fā)展的基礎，正像這些舊法律不能創(chuàng)立舊社會關系一樣?！盵3]（第291頁）　　法國的偉大啟蒙思想家孟德斯鳩還說過：“一般地說，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性；每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應該只是把這種人類理性適用于個別的情況。”“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！盵4]（第6頁）　　根據(jù)馬克思的民法發(fā)展觀和啟蒙思想家對法律本土化特點的分析，結(jié)合我國實際，我們認為，未來中國民商事立法和法律體系的完善應堅持

6、以下原則，即：　　尊重傳統(tǒng)與大膽創(chuàng)新相結(jié)合的原則：立足本土與充分借鑒相結(jié)合的原則；著眼現(xiàn)實與適度超前相結(jié)合的原則；注重法律的實用性和可操作性與體系化、科學化相結(jié)合的原則；民商合一與民商適當分立相結(jié)合的原則等?！　∮捎谄南拗疲渌瓌t我們不做詳盡論述，這里僅就民商合一與民商適當分立相結(jié)合原則談一點看法。我們之所以提出民商合一與民商適當分立相結(jié)合原則，主要是基于如下的考慮：一方面，民商合一是當代民商法發(fā)展的基本趨勢。關于這一點，無論是舊國民黨民法起草報告還是現(xiàn)在大陸支持民商合一的學者多有論述，此處我們也不打算重復，我們認為這些論述是基本正確的，應該支持。所以我們不贊

7、成搞所謂的“私法二元論”，單獨制定什么商法典。另一方面，目前鼓吹民商分立的學者所提出的分立理由我們也不能不予以相當?shù)闹匾暎驗樯淌禄顒优c一般的特別是小規(guī)模的民事活動有著相當?shù)牟煌?，學者們列舉出諸如民事與商事在主客體上有不同、調(diào)整范圍有簡繁之別、國際化程度有差異、變動性也有不同等等，完全漠視這些差別對于商業(yè)的發(fā)展特別對我國參與世界范圍的商業(yè)大流通、大競爭并非有利。特別是我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，今后民事活動的內(nèi)國性與商事活動的國際性之間的分野可能會越來越明顯，這個時候單純要求民事活動都國際化或者單純要求商事活動保持在某個限定的范圍里都是不科學也是不現(xiàn)實的。另外商事