完善我國刑法空間效力立法的思考

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1、完善我國刑法空間效力立法的思考關(guān)鍵詞:空間效力/屬地原則/屬人原則/保護(hù)原則/條約義務(wù)原則/刑事代理審判原則內(nèi)容提要:目前，我國刑法空間效力立法存在諸多不足之處，要完善我國刑法空間效力立法須從以下幾個方面入手：明確界定“領(lǐng)土”的內(nèi)涵；將《刑法》第6條至第10條的“本法”修改為“中華人民共和國刑法”；對我國公民在域外犯罪的，采用“雙重犯罪原則”；對適用保護(hù)原則懲處外國公民在域外侵犯我國國家利益的情形盡量作詳細(xì)規(guī)定；取消對外國人在我國域外犯罪適用我國刑法最低刑期的限制；在《刑法》中增設(shè)刑事代理審判原則以嚴(yán)密法網(wǎng)。一、完善我國刑法中屬地原則立法的思考屬地原則，又稱領(lǐng)土原則，是指一國對在其領(lǐng)土上實(shí)施的

2、任何犯罪都可以適用本國刑法，而不論其為何種犯罪，不論被害人是誰。根據(jù)屬地原則，凡是發(fā)生在一國領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切犯罪活動，都可以適用該國刑法來追究犯罪人的刑事責(zé)任。1997年修正的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第6條、第11條的規(guī)定具體體現(xiàn)了屬地原則。以下，我們將結(jié)合屬地原則的相關(guān)理論，在分析法條相關(guān)語句的具體含義的過程中，揭示相關(guān)立法的不足并提出修改建議?！　。ㄒ唬╆P(guān)于“領(lǐng)域”的思考“領(lǐng)域”，是指一國境內(nèi)的領(lǐng)土，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水和領(lǐng)空。（注：參見齊文遠(yuǎn)、劉藝乒主編：《刑法學(xué)》，人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社2003年版，第26頁。）要準(zhǔn)確理解“領(lǐng)土”的含義，就不能回避在一國登記的船

3、舶或航空器是否屬于該國領(lǐng)土的問題。（注：由于本文僅論述我國刑法空間效力規(guī)定的不足，而一國使、領(lǐng)館的地位在刑法中沒有規(guī)定，故在正文中對其沒有論述。我們認(rèn)為一國駐外使、領(lǐng)館同樣不屬于派出國領(lǐng)土。派出國對本國在外國設(shè)立的使、領(lǐng)館內(nèi)發(fā)生的刑事案件有管轄權(quán)是無可爭辯的，但就此認(rèn)為其是一國的“擬制領(lǐng)土”，我們認(rèn)為是不妥的。駐外使、領(lǐng)館館區(qū)只是駐在國根據(jù)《維也納外交條約》和《領(lǐng)事條約》的規(guī)定，按照對等原則，給予派出國外交人員和領(lǐng)事人員居住和辦公的場所，其目的是為了保證派出國的使、領(lǐng)館官員能夠正常有效地履行其職務(wù)，必須明確指出的是，派出國對其使、領(lǐng)館區(qū)域有使用權(quán)而無所有權(quán)。雖然駐在國對在使、領(lǐng)館領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的刑

4、事案件不能采取刑事司法措施，但不能采取刑事司法措施并不意味著其主權(quán)的喪失。當(dāng)雙邊關(guān)系破裂時(shí)，駐在國可直接收回使、領(lǐng)館的使用權(quán)。因此，不能認(rèn)為一國在外國設(shè)立的使、領(lǐng)館是一國的“飛地”。）我國刑法學(xué)通說主張，懸掛我國國旗的船舶或者有我國國家歸屬標(biāo)志（注：關(guān)于國家歸屬標(biāo)志，一般譯為國徽，我們認(rèn)為這個翻譯是不準(zhǔn)確的。因?yàn)樵诤娇掌魃匣驖撏喜⒉皇羌由w國徽標(biāo)志，而是加印國旗標(biāo)志。但國旗標(biāo)志并不是國旗，例如，國際民航使用我國國旗標(biāo)志（不是中華人民共和國國旗）和中國國際民航的識別標(biāo)志（ChinaAirline以及由VIP字母組成的鳳凰圖案）。故只能稱為國家歸屬標(biāo)志。也有學(xué)者將其譯為“國家屬有標(biāo)志”，參見《德國

5、刑法典》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第217頁。）和識別標(biāo)志的航空器屬于我國的領(lǐng)土，稱為“浮動領(lǐng)土”。另有學(xué)者認(rèn)為，上述這些船舶、航空器并非我國領(lǐng)土，（注：有關(guān)論述請參見陳忠林：《關(guān)于我國刑法屬地原則的理解、適用及立法完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期。）只是根據(jù)旗國原則（注：旗國原則與屬地原則有關(guān)聯(lián)，它是指對在一國登記的、合法懸掛一國國旗的船舶或者有該國國家歸屬標(biāo)志和識別標(biāo)志的航空器內(nèi)的犯罪行為，旗國可直接適用該國刑法，而毋庸考慮犯罪地法律的規(guī)定。）屬于旗籍國刑法空間效力范圍。我們同意后一種觀點(diǎn)，理由如下：1.從領(lǐng)土的特征看，懸掛一國國旗的船舶或者有一國國家歸屬標(biāo)志和識別標(biāo)志

6、的航空器不屬于一國的領(lǐng)土。如果說懸掛一國國旗的船舶或者有一國國家歸屬標(biāo)志和識別標(biāo)志的航空器屬于該國的領(lǐng)土，那么當(dāng)其行駛在不屬于任何國家或地區(qū)的領(lǐng)域時(shí)，這種假定尚可接受，但是當(dāng)該船舶或航空器位于其他國家境內(nèi)時(shí)，按照上述假定就會出現(xiàn)“領(lǐng)土中的領(lǐng)土”現(xiàn)象，而領(lǐng)土的一個重要特征是具有排他性，即一國對于其領(lǐng)土具有絕對的主權(quán)。而上述假定使得在一艘船舶或一架航空器上存在兩個主權(quán)，這與國際法基本的主權(quán)原則相悖。事實(shí)上，即使其存在兩個主權(quán)，也只在所在國不行使主權(quán)時(shí)，船舶或航空器回到登記國后，登記國的主權(quán)才可能行使。也就是說，登記國的主權(quán)只能是所在國主權(quán)的補(bǔ)充，而這也不符合領(lǐng)土主權(quán)絕對性的特征。2.登記國對懸掛其

7、國旗的船舶上的犯罪適用本國刑法，是因?yàn)槠湎碛谢砻鈾?quán)。在一國登記的民用船舶進(jìn)入到他國領(lǐng)域時(shí)，所在國基于主權(quán)原則對其領(lǐng)域內(nèi)的一切人或事享有無可爭辯的管轄權(quán)，但是為了便于船旗國履行《聯(lián)合國海洋法公約》第94條所規(guī)定的“船旗國的義務(wù)”，所在國通常都給予在他國注冊的船舶以豁免權(quán)。（注：《聯(lián)合國海洋法公約》第94條第1款規(guī)定：“每個國家應(yīng)對懸掛該國旗幟的船舶有效地行使行政、技術(shù)及社會事項(xiàng)上的管轄和控制?！标P(guān)于