資源描述：
《清代比附制度新探》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、清代比附制度新探摘要：比附是清代斷罪無正條時(shí)適用的一種尋找罰則、適用罰則的基本方法，其理論基礎(chǔ)為相似案件，相似處理。但在清代的司法實(shí)踐中，比附的應(yīng)用超越了法定的適用條件，在律有正條之時(shí)也存在著大量的比附援引他律的情形，究其原因是當(dāng)事人的身份關(guān)系和案件的特殊情節(jié)，致使法官為追求定罪量刑上的平衡，不得已違背斷罪引律令的規(guī)定。關(guān)鍵詞：比附斷罪無正條刑法清史論文代寫中圖分類號(hào)：D929文獻(xiàn)標(biāo)志碼：B：1672-1020(2012)04-0097-09秦漢以降的帝制時(shí)代的客觀具體主義的立法模式，將同一罪質(zhì)之犯罪，依其主體、客體、方法、犯意、處所、人數(shù)、贓數(shù)等諸項(xiàng)差異，另立罪名，各異其刑。①此種立
2、法模式過分著眼于犯罪具體情況的種種差別，其結(jié)果就是立法越來越繁瑣而概括性的原理原則難以發(fā)展。②造成此種立法上困境的主要原因在于傳統(tǒng)中國的思維是通過舉例、類比、歸納，以證實(shí)符合經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)。這樣的知識(shí)缺乏對(duì)法律現(xiàn)象的概括和法律規(guī)范的把握，抽象性和普遍性較欠缺，因此不易上升到科學(xué)的原理上面。③此種思維方式上的欠缺，導(dǎo)致法律條文的剛性過重，缺少必要的概括性與普適性。中國古代的精英階層早已認(rèn)識(shí)到，無論立法者多么高明，法律都不能網(wǎng)羅一切行為準(zhǔn)則，更遑論涵蓋一切具體的案件。這是由成文法本身固有的剛性本質(zhì)所決定的，罪名立文有限，世事復(fù)雜，不能網(wǎng)羅一切，故有比附之必要?！劲俅餮纵x：《唐律通論》，臺(tái)北國立
3、編譯館1970年版，第25頁以下。②瞿同祖：《法律在中國社會(huì)中的作用歷史的考察》，載《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第406頁。③鄧建鵬：《中國法制史》，北京大學(xué)出版社2011年版，第119頁?！孔钤鐚?duì)比附問題產(chǎn)生興趣并進(jìn)行研究的是美國學(xué)者布迪和莫里斯，其在《中華帝國的法律》一書中對(duì)《刑案匯覽》中的190多個(gè)案件進(jìn)行了個(gè)案分析，將其分為嚴(yán)格依法、比附類推、超出法定刑裁判、概括性禁律的適用等幾種情形，但其只是對(duì)上述幾類案件做以簡(jiǎn)單的分類，并未對(duì)其展開具體的、深入的考察。①陳張富美認(rèn)為布迪和莫里斯的研究在三方面值得商榷：首先沒有在設(shè)立新罪的類推與判決過程中司法官為尋求
4、正確刑罰的類推之間加以區(qū)分，其次沒有辨清哪些只是形式上類推判決的案件，最后沒有澄清類推與一般刑罰修正之間的關(guān)系。②盡管陳張富美提出了上述三個(gè)疑問，但遺憾的是其自己也沒能在文章中對(duì)上述三個(gè)問題給予解答。近年來國內(nèi)對(duì)這一問題的研究逐漸增多，如陳新宇從清代的比引條例出發(fā)，對(duì)比附和類推這兩個(gè)相似的概念進(jìn)行了辨析，得出了比附的范圍要大于類推的結(jié)論。黃延廷則對(duì)比附的法理學(xué)基礎(chǔ)進(jìn)行了分析，指出只有相似性的案件才能進(jìn)行比較。③而管偉關(guān)注的則是司法官在比附援引時(shí)的思維特色，認(rèn)為其更多時(shí)候是受案外因素的影響和制約，而非依據(jù)法律的形式思維來判斷是否相類。④除了對(duì)比附的概念和基本理論進(jìn)行研究之外，學(xué)者們對(duì)其在
5、司法中的運(yùn)用也給予了很大的關(guān)注。其中，王志強(qiáng)以清代刑部致他人自盡類案件為研究對(duì)象，探討當(dāng)時(shí)最高司法階層在法律推理過程中的技術(shù)和特色，力圖揭示中國傳統(tǒng)社會(huì)制定法在實(shí)踐中發(fā)揮作用的相關(guān)思維過程。⑤陳新宇從規(guī)則和情理的角度分析了清代著名的刺馬案的法律適用，指出帝制中國的法律適用并非絕對(duì)排斥法有正條卻比附援引他條定罪的情況，官僚集團(tuán)在法有正條時(shí)并非毫無創(chuàng)造性，關(guān)鍵在于其與皇權(quán)之間能否達(dá)成妥協(xié)的一致。⑥鄭志華在其《試論清代刑案裁判的正當(dāng)性論證》一文中，用專章論述了比附的概念、適用條件、形態(tài)及其正當(dāng)性和流弊，結(jié)合《刑案匯覽》中威逼人致死的60個(gè)案例，得出了比附在清代的司法實(shí)踐中具有正當(dāng)性的結(jié)論。⑦
6、此外，還有學(xué)者將比附作為清代創(chuàng)制法律的一種方法進(jìn)行研究的，如周子良、張朝暉的《論清代比附生例》⑧和錢錦宇的《清代刑案審讞的法律發(fā)現(xiàn)》。⑨上述研究成果盡管從立法、司法以及基本理論等多方面對(duì)清代的比附展開了研究，但其成果要么僅是提出問題，未予解答，如陳張富美；要么僅以一個(gè)或一類案件進(jìn)行分析，缺少從宏觀角度上對(duì)此問題的分析，如陳新宇、王志強(qiáng)；要么僅以理論出發(fā)，以理論為主要研究對(duì)象，過多地考慮了比附的應(yīng)然狀態(tài)，而忽視其在實(shí)踐中的實(shí)然狀態(tài)，如黃延廷。而真正將上述三者結(jié)合起來，以理論為基礎(chǔ)，法條為切入點(diǎn)，結(jié)合各級(jí)司法機(jī)構(gòu)所審理的不同類型案例進(jìn)行綜合性的研究，以此來考察法律在司法實(shí)踐中應(yīng)用的效果以及
7、制約其發(fā)揮效力的因素的作品尚不多見。這也正是筆者寫作本文的初衷以及努力的方向。一、對(duì)明律的繼承及其發(fā)展比附大體相當(dāng)于現(xiàn)代法中的類推。關(guān)于類推，有學(xué)者將其定義為：因入罪之需要，為使規(guī)則涵攝當(dāng)前之事實(shí)，依據(jù)相類似之案件應(yīng)為相同處理之法理，超越規(guī)則中特定概念的文意之法律解釋行為。⑩比附又不僅僅是一般的類推，它是一種發(fā)現(xiàn)、論證罰則的手段，具有很強(qiáng)的創(chuàng)造性。它以情理相同與情罪一致作為相似性的基準(zhǔn)，在傳統(tǒng)立法技術(shù)無法取得突破的情況下，得以去發(fā)現(xiàn)、論證法條與
