洗錢罪上游犯罪的范圍之認定.doc

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1、洗錢罪上游犯罪的范圍之認定【摘要】洗錢犯罪的上游犯罪規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能簡單將刑法第191條所規(guī)定的情形與相應的章節(jié)罪名機械對應，應該區(qū)分相應章節(jié)中的注意規(guī)定與法律擬制不同對待。另外，犯罪所得及其收益也是極為重要的判斷標準，對其認定上需要具體情況具體分析?！娟P鍵詞】洗錢罪；上游犯罪；犯罪所得引言近年來，隨著江蘇省經(jīng)濟快速發(fā)展，金融犯罪呈上升趨勢，而洗錢犯罪是其中較為高發(fā)的犯罪之一。自97年刑法修訂新增加洗錢罪以來，洗錢罪先后歷經(jīng)兩次修訂。2001年12月29日全國人大常委會《中華人民共和國刑法修正案（三）》第7條對本條進行第一次修訂。在1997年“毒

2、品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”基礎上增加了洗錢的對象“恐怖活動犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”。2006年6月29日全國人大常委會《中華人民共和國刑法修正案（六）》則進一步將洗錢的對象擴大到“貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。隨著這兩次的修訂，在司法實踐中，新的問題不斷出現(xiàn)，如何正確界定洗錢罪的上游犯罪的范圍，便成了司法實踐部門所必須面對的一道難題。有學者直接將刑法第191條中規(guī)定的上游犯罪與刑法中的章節(jié)名稱相對應[1]。另有學者對此持不同看法，認為需要具體情形具體判斷，比如那些由犯罪

3、性質決定并不能產(chǎn)生非法所得的犯罪則不應在此范圍，非法持有毒品罪、非法持有原植物種子、幼苗罪、包庇毒品犯罪分子罪等便屬此種情形[2]?？墒巧鲜鲞@些討論都沒有就洗錢罪的上游犯罪范圍展開詳細的討論，這就導致司法實踐中碰到這樣的問題時，依然難以尋找理論上的支持。因此，有必要就洗錢犯罪的上游犯罪的范圍展開具體、詳細的討論。本文首先就上游犯罪范圍判定中存在的一些共性問題展開分析，然后就各個具體情形展開詳細討論。一、幾個判斷標準在對洗錢罪的上游范圍具體探討前，有一些基本理論問題需予以澄清。（一）關于注意規(guī)定7在洗錢犯罪上游犯罪的規(guī)定中，有些對應的章節(jié)中存在注意規(guī)

4、定，如果籠統(tǒng)地把相關章節(jié)的所有罪名直接認定為上游犯罪，恐怕不太合適。例如，在破壞金融管理秩序罪中，第183條第1款所規(guī)定的職務侵占罪，原本屬于侵犯財產(chǎn)罪一章中的內容，現(xiàn)在放在此處，只是為了提醒司法者引起注意，因為按照該罪所規(guī)定的罪狀原本就屬于職務侵占罪的構成要件。在這種場合，就不能將職務侵占罪也視為該節(jié)的一個罪名，從而認為該罪也是洗錢罪的上游犯罪。還有第196條信用卡詐騙罪里也存在類似規(guī)定。第196條第3款規(guī)定的是“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰”，依照該規(guī)定，行為人在盜竊他人信用卡后在自動取款機（ATM）上取款的行為，按照文

5、義解釋，毫無疑問也屬于盜竊信用卡并使用的行為（這一點和盜竊信用卡后對自然人使用不同，后面還會詳細討論）。就該行為而言，既不符合詐騙罪的基本構造，也與信用卡詐騙不相吻合，相反，完全符合盜竊罪的犯罪構成要件。因此，就盜竊他人信用卡并在ATM機上取款的行為而言也應當屬于注意規(guī)定，依照前述，同樣不能成為洗錢罪的上游犯罪。（二）法律擬制對于相應章節(jié)規(guī)定中的法律擬制的情形是否構成洗錢罪的上游犯罪也是需要探討的問題。首先，如果擬制罪名的犯罪構成要件本來不能被評價為上游犯罪中的某個罪名，可是通過法律擬制后也變成上游犯罪中的某個罪名，在此種情況下，該具體犯罪也應該屬

6、于洗錢罪的上游犯罪。因為法律擬制的結果就是要將該罪按照擬制后的罪名進行論處，在此種情形下的涵攝并沒有違反罪刑法定原則的要求。其次，在上游犯罪所規(guī)定的相應章節(jié)中，某些條文所規(guī)定的犯罪事實可以被評價為上游犯罪中的具體個罪，但經(jīng)過法律擬制后變成不屬于該章節(jié)的罪名，而是要按照其他非屬于洗錢上游犯罪對應章節(jié)的罪名進行論處，對于此種情形是否依然屬于洗錢罪的上游犯罪便成為問題。例如，在行為人盜竊信用卡后并對自然人使用的場合，就使用信用卡而言，屬于冒用他人信用卡，本來應該成立信用卡詐騙罪，可是刑法卻規(guī)定應按照盜竊罪論處，就此而言，可以說該規(guī)定在此種場合便屬于法律擬

7、制，而非注意規(guī)定。換言之，盜竊信用卡并對自然人使用的行為原本屬于信用卡詐騙罪，但刑法卻賦予其盜竊罪的法律后果[3]。既然該行為原本就屬于上游犯罪范圍中的犯罪構成，將其評價為上游犯罪便也符合法律規(guī)定。（三）犯罪所得及其收益在具體判斷某個罪名是否屬于上游犯罪范圍時，犯罪所得及其收益也起到較為重要的衡量作用，如果某個犯罪在行為實施的過程中，完全沒有犯罪所得及收益，就不宜將其認定為洗錢罪的上游犯罪。例如，非法持有毒品罪，非法攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪（除幫助行為外），一般不構成洗錢罪的上游犯罪。通過上述分析，不難發(fā)現(xiàn)，犯罪所得及收益在判斷某罪是否成為

8、洗錢罪的上游犯罪中有著重要的作用?？墒?，到底什么是犯罪所得及收益，應該如何認定，這都存在較大爭議。7就犯罪所得而言，國內外