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1、善意取得制度新論來源：作者： [摘要]善意取得制度是一項(xiàng)古老的民法制度，也是民法的基本制度之一，其主旨在于保護(hù)交易安全、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。本文以一個(gè)新的視野從善意取得制度的濫觴、理論基礎(chǔ)、構(gòu)成要件及其法律效力等方面論述了善意取得制度的基本內(nèi)涵?！ 關(guān)鍵詞]善意,取得,善意取得制度 一、善意取得之概說 (一)善意取得制度探源 從法學(xué)發(fā)展史觀，任何法律制度的設(shè)立與架構(gòu)都與社會(huì)資源的占有、利用和分配所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)有關(guān)。正如法不是憑空產(chǎn)生而是取決于社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平和物質(zhì)生活條件一樣，法律制度也不是憑空產(chǎn)生的，它根
2、源于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并為保護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、規(guī)范社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)。自立法價(jià)值的取向言，在此且不論公法，就私法言之，其價(jià)值取向是以保護(hù)多數(shù)平等主體而犧牲少數(shù)主體為原則，因此，當(dāng)某一社會(huì)資源的占有與分配在社會(huì)成員的互動(dòng)中由少數(shù)變?yōu)槎鄶?shù)時(shí)，科學(xué)的立法總是適此而變。體現(xiàn)在善意取得制度的確立上，就從所謂“任何人不能以大于己之權(quán)利轉(zhuǎn)讓于他人”、“發(fā)現(xiàn)我物，取回之”[1]的古羅馬法所有權(quán)絕對(duì)主義原則發(fā)展為“以手護(hù)手”的日耳曼制度。因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則，并吸納羅馬法中取得時(shí)效的善意要件而
3、發(fā)展起來的。[2]善意取得的具體涵義是指，財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在財(cái)產(chǎn)被他人無權(quán)處分的情況下，只能向侵犯其權(quán)利的相對(duì)人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的受讓占有，其有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。其實(shí)，善意取得也就是把原所有權(quán)追及效力的鎖鏈切斷，使得善意第三人從無權(quán)處分人處取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。綜上所述，善意取得制度是社會(huì)所有權(quán)觀念變動(dòng)的結(jié)果，是一種以犧牲財(cái)產(chǎn)“靜的安全”為代價(jià)而保護(hù)財(cái)產(chǎn)“動(dòng)的安全”的制度架構(gòu)。適應(yīng)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)交易秩序的穩(wěn)定和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)快捷的價(jià)值趨向?！ ?二)善意取得制度的理論基礎(chǔ) 關(guān)于
4、善意取得制度的理論基礎(chǔ)，從來是一個(gè)見仁見智的問題，大體而言，理論界存在即時(shí)時(shí)效說、權(quán)利外像說、法律賦權(quán)說、占有效力說和占有公信力說等幾種學(xué)說。仔細(xì)分析諸種學(xué)說，無一都是以占有為表彰權(quán)利或本身即為物權(quán)出發(fā)，從不同的角度建構(gòu)善意取得制度之理論基礎(chǔ)。占有是一種事實(shí)還是一種權(quán)利，學(xué)理上有紛爭，羅馬法認(rèn)為占有是一種事實(shí)，而日耳曼法認(rèn)為占有是一種權(quán)利。目前，學(xué)界通說認(rèn)為占有是一種事實(shí)，但法律賦予其公信力，使占有在本權(quán)之外披上能與之對(duì)抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權(quán)利的效力。因此，即使占有人并非
5、真實(shí)權(quán)利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權(quán)利瑕疵的影響，仍能夠取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。也即是善意第三人對(duì)占有公信所表征的權(quán)利的善意信賴斬?cái)嗔嗽瓩?quán)利人的追及效力，此即為善意取得制度建立之原理?！斗▏穹ǖ洹返?279條規(guī)定：“對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證明書相等的效力。”正因?yàn)檎加幸蚬帕Χ鵀闄?quán)利的表征，受讓人與讓與人交易無須調(diào)查有無處分權(quán)。因動(dòng)產(chǎn)以占有為公示方法，受讓人善意予以信賴之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基礎(chǔ)。[3] 二、善意取得之構(gòu)成要件 對(duì)于善意取得之構(gòu)成要件，學(xué)者們多從善意取得之對(duì)象即財(cái)
6、產(chǎn)角度和財(cái)產(chǎn)主體方面論述[4]，也即所謂能引起善意取得實(shí)際發(fā)生的要素或條件[5].此種界定并非很全面，局限于從其外部產(chǎn)生條件即產(chǎn)生善意取得的條件角度論述。筆者認(rèn)為，從善意取得內(nèi)在要素和外部構(gòu)成角度分析，善意取得應(yīng)包含善意與取得兩要件?！ ?一)善意要件 所謂善意，是指行為人的內(nèi)在心理活動(dòng)狀況。作為法律概念，善意(拉丁語Bonafides)起源于羅馬法中的善意占有之訴(actiopublicaca)，是產(chǎn)生于共和國末期的一種以時(shí)效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。[6]善意作為人的主觀活動(dòng)狀況，不顯于外部，
7、難于度測，但作為法律概念，必須具有可量度性和操作性，也即必須得有具體衡量標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)理上在確定善意時(shí)有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認(rèn)為，行為人必須認(rèn)為其所為的民事行為合法或行為的相對(duì)人依法享有權(quán)利;后者認(rèn)為，只要行為人不知或不應(yīng)知其行為缺乏法律上的根據(jù)或相對(duì)人沒有權(quán)利，即為善意。[7]此二說似執(zhí)著于一端，不利于把握住善意的實(shí)質(zhì)，而且象“應(yīng)知”和“不應(yīng)知”等都是十分難于界定和操作的問題。筆者認(rèn)為，要把握善意內(nèi)涵并使之在司法實(shí)踐中具有可操作性，應(yīng)善意之主觀、客觀、時(shí)間、主體等諸標(biāo)準(zhǔn)衡之，并作綜合認(rèn)定?！ ?、主
8、體標(biāo)準(zhǔn) 首先，善意取得之基礎(chǔ)行為即交易行為是法律行為，因此行為人須具有行為能力，無相應(yīng)行為能力者交易行為無效或效力未定，雖然善意取得具無因性[8]，不以交易行為有效為必要，[9]但這主要是針對(duì)出讓人為無權(quán)處分而言的。而法律常常規(guī)定無相應(yīng)行為能力者只有在純獲利益時(shí)行為才有效。如果認(rèn)為法定代理人可行使追認(rèn)權(quán)而使無相應(yīng)行為能力者行為有效，從而有適用善意取得之可能，顯然不能符合善意取得制度設(shè)
