民法典編民法典編纂的若干理論問題研究的應(yīng)用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民法典編纂的若干理論問題研究——以對(duì)法律安全價(jià)值的追求為線索薛軍北京大學(xué)法學(xué)院　　一、引言　　對(duì)理論的興趣來(lái)自現(xiàn)實(shí)的召喚，本文自然也不例外。世界范圍內(nèi)的民法典編纂運(yùn)動(dòng)的“復(fù)漲”以及正在進(jìn)行的中國(guó)民法典的編纂是本文寫作的基本背景。自利益法學(xué)、自由法學(xué)興起，概念法學(xué)被罵得灰頭土臉，那些曾經(jīng)獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷近百年的民法典日子也不好過(guò)。理論清算鋒芒所及，民法典儼然成為概念法學(xué)思維的后營(yíng)。于是，

2、法典的漏洞、法典法的局限性等對(duì)法典極為不利的話題不斷重提，甚至法典的解構(gòu)之聲也隱約可聞。[1]然而，民法典的現(xiàn)狀究竟如何?民法典是否還有生命力?先請(qǐng)注意以下事實(shí)：　　(一)新的民法典正在世界范圍內(nèi)不斷產(chǎn)生。這一點(diǎn)在我們的周邊國(guó)家尤為顯著。蒙古、越南、哈薩克斯坦、俄羅斯都在不久前制定了民法典。東歐巨變不僅涉及政治體制而且也包括法律體系的變革，其中新民法典編訂唱了主角。蘇聯(lián)解體也導(dǎo)致一批民法典的編訂。一部統(tǒng)一的歐洲民法典正在醞釀之中。[2]在英國(guó)，人們也在討論一部英國(guó)商法典的可能性。[3]而這些大多是90年代的事。因此可以毫不夸張地說(shuō)，我們正在經(jīng)歷一次規(guī)模不

3、亞于19世紀(jì)的新一輪法典編纂運(yùn)動(dòng)?？磥?lái)宣布民法典已經(jīng)過(guò)時(shí)為時(shí)尚早。　　(二)舊民法典正紛紛面臨新生。1994年魁北克新民法典代替1866年民法典;荷蘭新民法典各編已獲全面通過(guò);德國(guó)民法典債務(wù)法進(jìn)行了修改;法國(guó)民法典修訂委員會(huì)已經(jīng)工作幾十年。沒有跡象表明民法典這一法律淵源存在模式將被棄而不用。民法典仍是私法體系的中流砥柱。　　(三)民法典在法律淵源形式的競(jìng)爭(zhēng)中無(wú)往不勝。在法律發(fā)展中由于特殊的原因，我們得以觀察判例法與法典法同臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的景觀。這一場(chǎng)景在波多黎各、菲律賓、馬耳他、馬爾代夫等處出現(xiàn)過(guò)，而法典法總是贏得勝利。[4]看來(lái)需要研究的不是能否超越法典法，而

4、應(yīng)是法典法為什么能取勝?！　∮纱丝梢蕴岢鲆韵聠栴}：如此轟轟烈烈的民法典編纂運(yùn)動(dòng)其內(nèi)在動(dòng)力是什么?它的歷史演變情況如何?民法典有沒有過(guò)時(shí)?并且它會(huì)不會(huì)過(guò)時(shí)?這些問題的答案與我國(guó)正在進(jìn)行的民法典編纂關(guān)系極大。沒有理論上的確證，難免在行動(dòng)中底氣不足，沒有自信。本文試圖對(duì)上面提出的問題加以回答，以證明民法典編纂的必要性。并根據(jù)民法典編纂的內(nèi)涵，提出我國(guó)法學(xué)界在民法典編纂中所應(yīng)該具有的抱負(fù)，以此為剛剛開始的民法典編纂活動(dòng)鼓干勁、壯行色。[5]　　二、法典與法典編纂——概念分析　　(一)“法典”意味著什么?欲考察法典編纂的概念必先明了法典的定義。大約40年前，由聯(lián)合

5、國(guó)教科文組織(UNESCO)所資助的對(duì)世界上各法律體系基本淵源的一次考察表明，在1l0個(gè)國(guó)家中有73個(gè)國(guó)家存在諸如“法典”、“法律典籍”之類的法律淵源，法典的數(shù)目達(dá)到421個(gè)。換言之，世界上67%的法律體系中有被稱作“法典編纂”的現(xiàn)象，每一個(gè)法律體系中平均有6個(gè)法典。[6]至于考察者在什么意義上使用法典一詞，不得而知。在法學(xué)上對(duì)法典的內(nèi)涵加以界定始于邊沁。他認(rèn)為只有同時(shí)具備以下特征的法律文獻(xiàn)方可稱作法典：(1)它必須提出十分充分的整套法律，以致無(wú)需用注釋或判例來(lái)加以補(bǔ)充;(2)在敘述其包含的法則時(shí)，必須使每一句話都達(dá)到最大可能的普遍性，以最小的法則說(shuō)明全

6、部的法律;(3)這些法則必須以嚴(yán)格的邏輯順序敘述出來(lái);(4)法則所使用的術(shù)語(yǔ)必須準(zhǔn)確界定，前后一致[7]，邊沁的標(biāo)準(zhǔn)與我手頭上的一本《世界十大著名法典評(píng)介》[8]關(guān)于孰為法典的標(biāo)準(zhǔn)顯然不一致。該書列出的十大法典為《漢謨拉比法典》、《十二銅表法》、《摩奴法典》、《查士丁尼國(guó)法大全》、《唐律》、《古蘭經(jīng)》、《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《蘇俄民法典》、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》。按照邊沁的定義，以上法典中十有七八“名不副實(shí)”，只有法德二民法典“稍稱其意”。但是，除了將《摩奴法典》、《古蘭經(jīng)》稱作法典值得商榷外[9]，將其他文獻(xiàn)稱為法典毫不為過(guò)。誰(shuí)能否認(rèn)查士丁尼的作

7、品是法典呢?雖然它五花八門，甚至包括了一本教科書在內(nèi)，而且內(nèi)容也談不上前后一致，但正是它深刻地影響了法典編纂運(yùn)動(dòng)的歷史進(jìn)程。又有誰(shuí)能否認(rèn)埃林的《美國(guó)統(tǒng)一商法典》不是一部法典呢?雖然它具有開放性的結(jié)構(gòu)，條文編目甚至不連貫[10]，但正是它代表了英美法系法典編纂運(yùn)動(dòng)的最高成就。由此可以得出結(jié)論：邊沁對(duì)于法典的定義外延明顯過(guò)窄，因而需要修改?！　榱藢で笠粋€(gè)能夠?qū)⑸鲜龇晌墨I(xiàn)包容在內(nèi)的恰當(dāng)?shù)姆ǖ涞母拍?，需要將人們?cè)谕ǔＲ饬x上使用的法典加以分類，以便進(jìn)行歸納。為此我仍然選擇上文提到的由法學(xué)者編著的《世界十大著名法典》一書。我將為其作者所認(rèn)可的“法典”分為三類：1

8、.《漢謨拉比法典》與《十二銅表法》，它們屬于完成從習(xí)慣法到成文法轉(zhuǎn)變的法典;2.