短線交易入罪問題之思考.doc

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1、短線交易入罪問題之思考　　論文關鍵詞:短線交易內(nèi)幕　交易罪　入罪　　論文摘要:短線交易和內(nèi)幕交易是證券市場上兩種極為相似的投機交易行為。文章通過對兩者的比較分析，認為將情節(jié)嚴重的短線交易行為納入刑法的調(diào)整范圍是非常必要的。在此基礎上，對短線交易入罪的要件以及短線交易罪罪名的表述作了一些思考?！　∷^短線交易(shortswingtrading)是指上市公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及持有法定比例股份以上的大股東，在法定期間內(nèi)(一般為6個月)對公司上市股票買進后再行賣出，或者賣出后再行買人的行為。短線交易包含于內(nèi)幕交易中

2、，是內(nèi)幕交易的一種特殊形式，但內(nèi)幕交易并不等同于短線交易，短線交易有其特殊性。對于內(nèi)幕交易，我國《證券法》、《刑法》均作出了明確規(guī)定，而對于短線交易，《證券法》雖然作了禁止性的規(guī)定，但刑法條款缺失。因此，如何將情節(jié)嚴重的短線交易行為納人刑法的調(diào)整范圍是筆者探討的重點問題。一、短錢交拐入罪的必要性1.短線交易的社會危害性。短線交易主要發(fā)生在上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及大股東中間。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員是公司內(nèi)部人，因其特殊身份，對公司的內(nèi)幕消息很容易得知，如果允許他們在太短的期限內(nèi)利用這些內(nèi)幕消息在證券市

3、場上買賣股票以獲得利益，其性質和內(nèi)幕交易一樣，將會對公司的利益造成嚴重損害，對投資人的信心也會產(chǎn)生相當大的負面影響，不利于證券市場的平穩(wěn)健康發(fā)展。鑒于此，美國最早在法律上對短線交犯易予以規(guī)制。美國《證券交易法》第16條(6)規(guī)定，“藍事、監(jiān)事、高級管理人員和10%以上大股東等內(nèi)幕人員在6個月內(nèi)買賣本公司股票，不論是否利用內(nèi)幕信息，其所得的一切利益歸人公司所有?！贝撕?，日本等許多國家和地區(qū)的證券法律也作了類似規(guī)定。2.我國對短線交易刑法規(guī)制的缺失。鑒于內(nèi)幕交易的危害性，《禁止證券欺詐暫行辦法》、《證券法》、《刑法

4、》均對之予以規(guī)制。同樣，對于短線交易行為我國法律也是持否定態(tài)度的。如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第38條規(guī)定:“股份有限公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和持有公司5%以上有表決權的法人股東，將其所持有的公司股票在買人后6個月內(nèi)賣出或賣出后6個月內(nèi)買人，由此獲得利潤歸公司所有”;《公司法》第147條第2款規(guī)定:“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當向公司申報所持有本公司的股份，并在任職期內(nèi)不得轉讓?！薄斗喾ā返?2條規(guī)定:“持有一定股份有限公司已發(fā)行的股份5%的股東將其所持有該公司的股票在買人后6個月內(nèi)賣出，或者在賣出后6

5、個月內(nèi)又買人，由此所得收益歸該公司所有。”可見，《暫行條例》、《公司法》、《證券法》明確規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和持有公司股份5%以上的股東在公司上市后的6個月內(nèi)不得拋售股票，否則構成短線交易，所獲利潤歸公司所有，公司可依法行使歸人權。但《刑法》第180條只規(guī)定了內(nèi)幕交易罪，沒有規(guī)定短線交易犯罪。顯然，短線交易不能完全等同于內(nèi)幕交易。由于缺乏相應的刑事犯罪法律規(guī)定，因此盡管短線交易行為多么嚴重，只是把其所得利潤歸人公司，也不能追究短線交易者的刑事責任。這是短線交易刑事立法的一大缺漏，而且從某些國家的法

6、律規(guī)定來看，情節(jié)嚴重的短線交易行為可以構成犯罪。4我們應該結合本國的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，將短線交易行為犯罪化。這對于預防內(nèi)幕交易和市場操作，維護投資者和公司的合法利益，增加股東對上市公司交易公正性的信心和對證券內(nèi)幕交易犯罪中短線交易罪處罰的可信度都有積極意義。3.短線交易和內(nèi)幕交易的聯(lián)系。短線交易和內(nèi)幕交易的性質一樣，都屬于一種不公平競爭行為，都會損害投資者和公司的利益，都不利于證券市場的健康發(fā)展。從主體上看，二者都不排除內(nèi)部人憑借其信息優(yōu)勢，不平等地與其他投資人進行證券交易，從中牟取利益或避免損失。

7、但短線交易并不等同于內(nèi)幕交易，二者有較大的差別。(1)主體范圍不同。短線交易的主體僅限于具有特殊地位身份的人員即公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、以及持有公司5%以上股份的股東。而內(nèi)幕交易的主體包括知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員，甚至包括通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人員，其主體范圍遠遠大于短線交易的主體范圍。(2)行為構成的前提條件不同。短線交易并不要求行為人必須掌握內(nèi)幕信息，但有嚴格的時段限制即只要在法律禁止的期限內(nèi)(一般為6個月)進行了買或賣兩次相反的交易就可以認定為短線交易。從有關內(nèi)幕交易

8、的法律規(guī)定來看，構成內(nèi)幕交易行為的前提條件是行為人知悉并利用內(nèi)幕信息進行證券交易，但該行為不受時段的限制，即只要具備上述前提條件，在任何時候進行證券交易者都有可能構成內(nèi)幕交易。(3)歸責原則不同。短線交易大多采用“無過錯原則”，只要行為人在法律規(guī)定的期限內(nèi)進行了證券交易，不論其主觀是否具有謀取不正當利益的故意，也不論其是否知悉內(nèi)幕信息都可認定為短線交易，情節(jié)嚴重的，還可追究其刑事責任。