從歷史的角度談典權(quán)的存廢.doc

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1、從歷史的角度談典權(quán)的存廢[摘　要]中韓兩國三地典權(quán)制度的歷史和現(xiàn)實存在很大差異，形成了各自不同的價值取向和功能定位的典權(quán)制度，中國傳統(tǒng)典權(quán)注重保護(hù)出典人的利益和融資功能的體現(xiàn)，而韓國典權(quán)偏重典權(quán)人利益的保護(hù)和體現(xiàn)一種社會保障功能。并隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國典權(quán)承載的功能日益為其它制度所替代而趨消亡，而韓國典權(quán)則順應(yīng)了歷史的發(fā)展，所以，典權(quán)存廢的兩種立法選擇是：廢或者進(jìn)行功能性的改造而繼承。[關(guān)鍵詞]典權(quán)價值取向功能定位融資功能社會保障功能一、典權(quán)形成和發(fā)展的歷史原因考綜觀世界各國民法典，目前只有中國臺灣地區(qū)和韓國，對典權(quán)制度有相關(guān)規(guī)定。對于這樣一種狀況，我們有必要對它們進(jìn)行歷史的考察，

2、揭示它們存在的歷史背景和原因，進(jìn)而與我國目前的社會狀況相比較，以對我國的物權(quán)立法中，有關(guān)典權(quán)的地位作出正確的認(rèn)識和反映。1、對大陸地區(qū)典權(quán)的歷史考察典，早在我國漢、唐時期就在民間廣為流傳，形成了一些固有的習(xí)慣。至宋朝，典則正式入律，經(jīng)過元、明、清的發(fā)展，到了我國民國時期，才正式形成典權(quán)制度，即所謂典權(quán)是指典權(quán)人支付典價，而于出典人的不動產(chǎn)之上設(shè)立的一項用益物權(quán)，典權(quán)人因支付典價而占有、使用、收益出典的不動產(chǎn)，出典人在一定期限內(nèi)有權(quán)將自己的不動產(chǎn)回贖。[1]眾所周知，我國古代是一個極為重視“禮法”與“孝道”的封建社會，自古就有傳承祖業(yè)的觀念，視出賣祖業(yè)之人為“敗家子”，為眾人所不齒，故絕

3、少有人輕易出賣自己的祖業(yè)。然而，又不能不有解決之計，于是有折中辦法出現(xiàn)，即將財產(chǎn)出典于人，以獲得相當(dāng)于賣價之金額，在以后又可以原價贖回，如此，不僅獲得資金以應(yīng)急需，又不落得變賣祖產(chǎn)之譏。[2]由此可見，典權(quán)在我國古代社會有融通資金的功能，且以不動產(chǎn)本身的使用、收益以及在一定條件下獲得不動產(chǎn)之所有權(quán)，作為對典權(quán)人支付的典價實現(xiàn)的擔(dān)保。故而，典權(quán)制度具有融資和擔(dān)保的雙重功能，且是以前一功能為主，即為了順利的實現(xiàn)融資，以擔(dān)保功能作為保障。然而，可能有的疑問是：融資的渠道有很多，如出租、抵押、變賣和借貸等，為何要設(shè)置典權(quán)呢？以出租而言，其只能提供間歇性的小額資金，不能滿足緊急的大量融資的需求；

4、而變賣則明顯有違古代封建社會所提倡之孝道；至于抵押和借貸，則因為在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的小農(nóng)社會，缺少相應(yīng)的制度配置和協(xié)調(diào)，如登記制度的不發(fā)達(dá)，使得債權(quán)的實現(xiàn)難有特別的保障，有錢人往往不想把錢借出去，或者利息非常的高而較少有人愿意借，故而，這種以“錢不記息，房不記租”[3]為特征、兼顧雙方當(dāng)事人利益的典權(quán)制度，就最受青睞了。6由此可見，典權(quán)制度在我國古代存在的歷史原因主要是，漫長的自然經(jīng)濟(jì)條件下，金融系統(tǒng)的不發(fā)達(dá)和相應(yīng)制度的缺失，極大的限制了融資渠道的發(fā)揮，典權(quán)制度就在于彌補這種融資渠道的不足。2、對韓國典權(quán)制度的考察在韓國，《大韓民國民法典》對典權(quán)定義如下：典權(quán)人支付典價，占有他人之不動產(chǎn)

5、，依該不動產(chǎn)之用法而使用、收益，在出典人返還典價遲延時，典權(quán)人對該不動產(chǎn)變賣所得價金有優(yōu)先受償之權(quán)。與我國典權(quán)概念相較，其至少存在兩個方面的差異：（1）在我國出典人是否回贖典物是其權(quán)利，而在韓國，回贖典物支付原典價是其義務(wù)；（2）在我國，出典人放棄回贖的，典權(quán)人可以得到典物之所有權(quán)，而韓國，對出典人遲延返還典價的，典權(quán)人可以變賣典物優(yōu)先受償。總而言之，我國典權(quán)的設(shè)立偏重于保護(hù)出典人的利益，而韓國典權(quán)則注重典權(quán)人利益的保護(hù)。對于其存在的上述差異，我們可以從韓國典權(quán)法律淵源的發(fā)展和歷史背景中找到答案。韓國典權(quán)淵源來自于近代漢城地區(qū)房屋租賃的民間習(xí)慣，此租賃習(xí)慣的來源已無從考證，但在十九世紀(jì)

6、以后的一些文獻(xiàn)中都有相關(guān)典權(quán)的記載。近代以來，由于日本長期對韓國的占領(lǐng)以及韓國國內(nèi)連綿的戰(zhàn)爭，人口不斷遷移，使得該房屋租賃習(xí)慣擴(kuò)展到全國，逐步與韓國的社會生活相融合，成為韓國人民居住制度發(fā)重要形式之一。[4]又據(jù)韓國漢城大學(xué)民法權(quán)威學(xué)者郭潤直教授考察提出，韓國的典權(quán)之類型，形式上分為物權(quán)性典權(quán)和債權(quán)性典權(quán)[5]，其在法律效果上的差異在于，前者具有對抗第三人的效力，后者則無；其在形式要件上的區(qū)別在于，前者進(jìn)行了登記，后則沒有；而該種區(qū)分存在的根本原因乃在于，韓國對不動產(chǎn)登記采取“登記共同申請主義”[6]，即登記并不是強制性的，但是韓國又以登記或交付為物權(quán)變動的生效要件，再加上登記程序復(fù)雜

7、，還得交納手續(xù)費，且登記后會限制出典人的處分，所以在韓國現(xiàn)在多以債權(quán)性典權(quán)為主。據(jù)統(tǒng)計，截止2001年為止，在韓國全國使用債權(quán)性典權(quán)的戶數(shù)為4029514家，不但比房屋租賃或其它形態(tài)計2113243家為多，更占全國居住形態(tài)百分之二十八以上，為韓國最重要的居住形態(tài)之一。[7]針對以上的資料，我對韓國典權(quán)的獨特內(nèi)容和形式，遵循平等的價值理念有如下理性之理解：（1）戰(zhàn)爭作為韓國典權(quán)形成的客觀社會歷史背景，其造成了這樣一個客觀之現(xiàn)實：出典人往往是經(jīng)濟(jì)上