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1、論違法歸責(zé)原則之“違法”解釋【內(nèi)容摘要】違法內(nèi)涵的界定在一定程度上決定著國家賠償?shù)姆秶?，進(jìn)而影響著國家賠償價值功能的發(fā)揮，中外學(xué)者從狹義、廣義、最廣義的角度對其進(jìn)行了不同的闡解。本文基于國家賠償法規(guī)范國家機(jī)關(guān)行為和保障公民合法權(quán)益的雙重目的，主張以嚴(yán)格意義上的法律、法規(guī)為基準(zhǔn)，以行為違法和結(jié)果違法雙重標(biāo)準(zhǔn)對違法作有限制的廣義解釋，以圖解決現(xiàn)行違法歸責(zé)原則的不足。關(guān)鍵詞：違法原則 行為違法 結(jié)果違法我國大部分學(xué)者認(rèn)為我國國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則或主要是違法原則，法學(xué)界對于違法歸責(zé)原則含義的認(rèn)識基本上也是一致的，即違法原則是指國家機(jī)關(guān)及工作人員違法行使職權(quán)，造成他人損害的，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任
2、。但對于何謂違法，則存在著不同理解。對于違法的不同理解，必將導(dǎo)致國家賠償在適用范圍方面的差異，也會影響違法歸責(zé)原則價值功能的發(fā)揮。科學(xué)界定違法的內(nèi)涵無疑具有極其重要的理論和實踐價值。對違法內(nèi)涵的界定涉及及判斷標(biāo)準(zhǔn)、自由裁量權(quán)違法、不作為違法、程序違法等問題，本文僅從判斷標(biāo)準(zhǔn)的角度闡述違法的解釋問題。一、中外學(xué)者對違法的理解 (一)日本、臺灣學(xué)者對違法含義的理解 日本、臺灣學(xué)者對“違法”含義的理解，主要有三種觀點： 1．狹義說該說依據(jù)行政法原理，采取狹義的觀點闡述違法的含義，認(rèn)為違法是違反明文規(guī)定的成文法?！ ?．廣義說 該說認(rèn)為違法是指欠缺客觀的正當(dāng)性，悇成文法律
3、之外，還包括違反誠信、依賴保護(hù)、公序良俗等原則，但不包括不當(dāng)裁量行為。即在自由裁量范圍內(nèi)的行為，不認(rèn)為該行為違法，但如該裁量行為逾越權(quán)限或濫用權(quán)力，則不在此限。3．最廣義說該說與廣義說基本相同，也認(rèn)同違法是指行為欠缺客觀上的正當(dāng)性，但同時認(rèn)為不當(dāng)裁量行為也屬欠缺正當(dāng)性的行為。①其與廣義說的區(qū)別就在于此。最廣義說之所以將不當(dāng)裁量行為視為違法，主要是著眼于國家賠償是單純的損害救濟(jì)發(fā)法，它以公平負(fù)擔(dān)損害為目的，故認(rèn)為裁量行為只須欠缺正當(dāng)性，即屬違法，而不問其究竟為違法或不法。日本學(xué)者渡邊宗太郎認(rèn)為：“國家賠償法之精神，與一般財產(chǎn)權(quán)之保護(hù)并不完全相同，只須事實上有損害發(fā)生，即應(yīng)予救濟(jì)，蓋其損害賠償之
4、請示，并非在爭執(zhí)行政處分本身之效力問題，而在于損害之救濟(jì)，幫損害賠償之發(fā)生，只須基于客觀之不法性，即不問其系違法或不當(dāng)，均應(yīng)認(rèn)其有依訴而請示之權(quán)利。有倉遼吉也說：“如考慮不法行為責(zé)任系以發(fā)生損害之公平負(fù)擔(dān)為目的時，則未有限定于法規(guī)違法之必要，幫于行政處分欠缺法規(guī)所定要件之狹義違法之外，更包括裁量行為之不當(dāng)，以及事實行為之違法等廣泛欠缺正當(dāng)性之行為?！背謴V義說的學(xué)者認(rèn)為，法律賦予行政機(jī)關(guān)的是裁量而并非賦予其可自由或任意做決定的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)并無“自由”6裁量，只有合義務(wù)性之裁量。行政裁量權(quán)不符合法律授權(quán)的目的，或超出法律規(guī)定的授權(quán)，即構(gòu)成違法。臺灣學(xué)者翁岳生贊同最廣義說的觀點，但同時認(rèn)為公從國
5、家賠償“系以填補(bǔ)損害為目的，即認(rèn)為裁量行為之不當(dāng)，亦構(gòu)成違法者，尚霨行政裁兩之理論不符”。②而應(yīng)從國家賠償法兼有督促國家公權(quán)力行為的合法形式和填補(bǔ)損害的雙重目的，即可“導(dǎo)出裁量行為之不當(dāng)，亦屬違法之論據(jù)”。③（二）我國學(xué)術(shù)界對違法的含義的理解概括起來，我國學(xué)術(shù)界對違法的含義的解釋和表述主要是：1、狹義的理解有學(xué)者從行政訴訟法第54條規(guī)定的精神出發(fā)，認(rèn)為違法是指國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)時作出的行為違反法律、法規(guī)的規(guī)定，此即嚴(yán)格意義上的違法。具體指違反憲法、法律（狹義）、行政法規(guī)與規(guī)章、專訪性法規(guī)與規(guī)章以及其他規(guī)范性文件和我國承認(rèn)或參與的國際公約、條約等。違法的種類可以是適用法律、法規(guī)
6、錯誤、違法法定程序、超越職權(quán)或者不履行或拖延履行法定職權(quán)等。違法的形式可以是作為，也可以是不作為。該說認(rèn)為，自由裁量僅存在當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，不存在違法的問題。在我國，只有在行政處罰權(quán)行使明顯不當(dāng)時，行政機(jī)關(guān)才負(fù)侵權(quán)責(zé)任，這種責(zé)任并非適用原則，而僅僅是違法原則適用的例外。這種觀點實際上是將自由裁量行使不當(dāng)排除在違法之外。但也有學(xué)者在認(rèn)同違法的上述含義的同時，認(rèn)為，自由裁量不應(yīng)排除對違法歸責(zé)原則的適用。應(yīng)當(dāng)注意，持狹義說的學(xué)者是從我國現(xiàn)行國家賠償法和行政法、行政訴訟法規(guī)定的基本精神從違法歸責(zé)適用的角度對其進(jìn)行闡述的，他們在堅持狹義解釋的山坳里，也基于在我國由計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期、我國社會
7、主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系尚不完備的現(xiàn)實，希望各級人民法院解放思想，“對于我國機(jī)關(guān)雖未違背嚴(yán)格意義上的法律，但卻有悖于法律原則的行為，要勇于判案，以切實保障當(dāng)事人的合法權(quán)益?！雹?、廣義的理解采用廣義理解的學(xué)者們對違法有不同的表述，主要是：第一、學(xué)者認(rèn)為違法，不僅包括實體上的違法而且包括程序上的違法；不僅包括形式上的違法，而且包括實質(zhì)上的違法。具體指沒有事實根據(jù)或法律根據(jù)、適用法律或法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權(quán)
