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1、業(yè)務判斷規(guī)則的進化和理性 【摘要】業(yè)務判斷規(guī)則是美國公司法發(fā)展出來的重要規(guī)則，它和董事的注意義務相對，在判斷董事和高級管理人員的決策錯誤責任中，作為注意義務的判斷要件，并起到免責事由的作用。在對這一規(guī)則的內涵、實施標準、來源、必要性，與侵權之間的區(qū)別及其獨立存在的原理進行了總結，并對其在組織的公共性維度上的變化進行分析的基礎上，本文認為中國現行立法存在激勵不當和非理性的種種情形?！ 娟P鍵詞】判斷規(guī)則；注意義務；決策責任；公共責任 【正文】 業(yè)務判斷規(guī)則（businessjudgmentrule），是在美國法上發(fā)展出來的，用于對董事和高級
2、管理人員的決策是否合理、正當的司法裁量。和大多數國家沿用侵權模式對董事的注意義務進行追究不同，業(yè)務判斷規(guī)則創(chuàng)造了一個具體的免責制度?！癰usiness”也可以翻譯為“商業(yè)”，這對公司等商業(yè)組織的判斷標準，“商事性”有較好的反映，但對其他組織模式而言，則略為狹窄：“rule”也司以翻譯成為“準則”，比如我國臺灣地區(qū)學者將其翻譯為“業(yè)務判斷準則”。[1]準則在語感上強調了事后（expost）法院裁量中做出判斷的思維依據的特色，[2]但對其事前作為普遍遵守的規(guī)范特點強調不足，反之，規(guī)則對事后自由裁量的思維準則的色彩強調不足。[3] 一、內涵和適用
3、 業(yè)務判斷規(guī)則的表述實際上是不清晰的，普通法的判例中并沒有準確和統(tǒng)一的界定，在美國各州立法中也表述不一。立法中最為通用的表述，是1984年的《修訂標準商業(yè)公司法（RevisedModelBusinessCorporationAct）》中的8．30（a）：董事應當如下履行其職責，包括他作為一個委員會的成員：（1）善意；（2）如同一般的審慎之人在相類似的職位上，在相同的情形下的小心行使職權；（3）以他之理性相信出于公司最佳利益的考量的方式。截止到1999年，美國42個州采用了標準公司法而借鑒了這一表述。[4]美國法律研究院（ALI）的《公司治理原則
4、》4．01（c）中，則表述為：善意作出業(yè)務判斷的董事或者高級職員（在如下情況下）視為履行了本節(jié)之下的義務：（1）作出業(yè)務判斷與其無利益關系；（2）做出業(yè)務判斷得到了信息，而且他也合理地（reasonably）相信在當時情況下作出該判斷是適當的；（3）理性（rational）相信，該業(yè)務判斷出于公司最佳利益的考量。[5] 在美國法院的判例之中，各州的不同法院在不同的時期，表述也不一。如在特拉華州，該規(guī)則并沒有明確的立法，依賴于法官在判例中的解釋。它在Aronsonv．Lewis中的表述為：“’業(yè)務判斷規(guī)則’是一個推定，公司董事在作出業(yè)務決策的時
5、候，是建立在獲得信息基礎之上的，善意的，并且誠實地相信（belief）所采取的行動是出于公司最佳利益的考慮。”[6]這和很多州的司法實踐有所不同，加重了原告的舉證負擔。盡管表述不一，我們還是可以總結出業(yè)務判斷規(guī)則的要素：善意（ingoodfaith）；適時獲得了應當得到的信息（dulyinformed）；不具有個人利益（financiallydisinterested）；理性判斷或者合理謹慎水平（duecare）。 盡管有了要素，但這并不等于規(guī)則清晰程度的提高。這些表述大部分都是正向的描述，而不是客觀的標準。如何去判斷善意，我們可以用“不善意
6、”15來界定。而這時候也會存在著主觀標準和客觀標準的分野，最后必然是用不存在故意侵害公司利益來具體界定，但這個標準仍然會涉及到故意和疏忽之間的區(qū)分。如何去判斷信息的獲得程度，首先要回答哪些信息是應當去獲得的，這只能根據事前決策時候的“應然”標準來判斷，并且還要和獲得信息的“可能性”相聯(lián)系。而合理謹慎的水平更多地依賴于理性人的假設，也會存在許多不同的走向。如此之多的模糊地帶，表明了現有的業(yè)務判斷規(guī)則的表述仍然是非常不清晰的。[7]1984年，在重述標準公司法的時候，起草人試圖作出進一步的界定，但結果仍然是失敗的。他們明確地表示：“我們知道，的確存
7、在著業(yè)務判斷規(guī)則，也知道它是什么和什么時候適用它，但就是不知道怎么定義它?！盵8] 這種表述上的模糊，也是非常自然的，它和公司法的特性是緊密聯(lián)系的，由于事前的權利界定成本昂貴，需要事后的判例來做出對具體規(guī)則的解釋、補充和擴展。“公司法的’血和肉’是法官造法”，[9]企業(yè)本身作為一個“不完全合同”、“關系型契約”的結合體，留有非常多的空白?，F在的做法是：概括性表述的義務界定了事前所應當遵循的規(guī)則，而通過事后個案審查，逐步界定的誠信義務，起到了對明示規(guī)則（合同法、章程、股東之間的契約）的空白填補的作用。[10] 業(yè)務判斷規(guī)則不適用于忠誠義務，如
8、果董事和高管人員在決策中存在著利益沖突，不能援引它來免責?？死丝偨Y了不適用這一規(guī)則的四種例外：如果存在著其它的業(yè)務判斷相沖突（比如獨立董事并不批準交
