民法基礎(chǔ)理論研究(改后)

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1、民法基礎(chǔ)理論研究第一講略第二講民法的歷史演變（參見梁慧星《從近代民法到現(xiàn)代民法》）一、近代民法所謂近代民法，指經(jīng)過17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的、一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系。在范圍上包括德、法、瑞、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系民法。關(guān)于近代民法，我們可從以下幾方面加以概述。第一，作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷。第一個(gè)基本判斷，叫平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，民事法律關(guān)系主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。而所有這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上談不上有

2、多大的區(qū)別。因此，法學(xué)家和立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出一個(gè)基本判斷，一切民事主體都是平等的，叫做平等性。第二個(gè)基本判斷，叫互換性。所謂互換性，是指民事主體在市場(chǎng)交易中，在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置，在這個(gè)交易中作為出賣人與相對(duì)人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個(gè)交易中則作為買受人與相對(duì)人建立交換關(guān)系。我們可以說近代民法所有的基本原則和基本制度，都是奠基于這兩個(gè)基本判斷之上的。民事主體具有平等性和互換性，因此國家可以采取放任的態(tài)度，讓他們根據(jù)自己的自由意思，通過相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。他們所訂立的契約被視為具有相當(dāng)于法律的效

3、力，不僅作為他們行使權(quán)利和履行義務(wù)的基準(zhǔn)，而且作為法院裁判的基準(zhǔn)。這就是所謂的私法自治和契約自由原則。這就是民事法律行為制度。第二，近代民法的理念——形式正義。民法本身就當(dāng)然蘊(yùn)含著正義，當(dāng)然貫穿著對(duì)社會(huì)正義的追求。這種追求，我們叫做民法的理念。民法之所以區(qū)別于技術(shù)規(guī)則和經(jīng)濟(jì)規(guī)則，關(guān)鍵正在于此?，F(xiàn)在看來，社會(huì)正義有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之別。而作為近代民法理念的社會(huì)正義，只是形式正義。第三，民法的價(jià)值取向——法的安定性。所謂法的安定性，不應(yīng)等同于法律的穩(wěn)定性，它的含義在于，要求對(duì)于同一法律事實(shí)類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。

4、換言之，不同的時(shí)間、不同的地區(qū)、不同的法院、不同的法官裁判同一類型的案件，應(yīng)適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。這就叫做法的安定性。19世紀(jì)是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的世紀(jì)，要求裁判結(jié)果的可預(yù)見性。確保法的安定性，有利于維持一個(gè)穩(wěn)定的法律秩序，反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。第四，近代民法模式。由歐洲大陸法所確立的近代民法模式，其集中表現(xiàn)為:其一，抽象的人格。近代民法對(duì)于民事主體，僅作極抽象的規(guī)定，即規(guī)定民事主體為“人”。它是對(duì)于一切人，不分國籍、年齡、性別、職業(yè)的高度抽象的規(guī)定。人”包括“自然人”和“法人”。這樣，就把社會(huì)生活中千差萬

5、別的民事主體簡(jiǎn)單化了，高度的劃一了。其二，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的絕對(duì)化。物權(quán)，被視為絕對(duì)權(quán)，具有可以對(duì)抗一切人的絕對(duì)性，法律上給予絕對(duì)的保護(hù)。其三，私法自治。在民事生活領(lǐng)域，要獲得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)行一切民事行為，完全取決于當(dāng)事人自己的意思，不受國家和他人的干預(yù)。此即私法自治，為近代民法的根本原則。只在當(dāng)事人發(fā)生糾紛不能解決時(shí)，國家才以法院的身份出面進(jìn)行裁決，而法院進(jìn)行裁決時(shí)仍然以當(dāng)事人的約定為基準(zhǔn)，不得對(duì)當(dāng)事人的約定任意變更。其四，自己責(zé)任。按照私法自治原則，自由平等的個(gè)人可以根據(jù)自己的意思，通過民事法律行為去追求自己的最大利益。如果因

6、此發(fā)生損害，亦應(yīng)由個(gè)人對(duì)自己的行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，叫做自己責(zé)任。并且，只對(duì)因自己具有故意過失的行為造成的損害負(fù)責(zé)，雖然造成損害，如果不具有故意過失，則依法不承擔(dān)責(zé)任。因此，自己責(zé)任又稱為過失責(zé)任。二、現(xiàn)代民法現(xiàn)代民法，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對(duì)近代民法的原理、原則進(jìn)行修正、發(fā)展的結(jié)果。對(duì)于現(xiàn)代民法的基本特征，可以概括為以下幾個(gè)方面。第一，平等性與互換性的喪失。從19世紀(jì)末開始，人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻的變化，首先是作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對(duì)立。其一是企業(yè)主與勞

7、動(dòng)者的對(duì)立，其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者的對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。第二，現(xiàn)代民法的理念一一實(shí)質(zhì)正義。在20世紀(jì)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，作為近代民法前提條件的平等性和互換性已不存在。導(dǎo)致民法理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。基于對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，學(xué)說和判例創(chuàng)立了各種新的理論和判例規(guī)則，例如情事變更原則。第三，現(xiàn)代民法的價(jià)值取向社會(huì)妥當(dāng)性。而20世紀(jì)由于發(fā)生了兩極分化、貧富懸殊、社會(huì)動(dòng)蕩，以及各種各樣的嚴(yán)重社會(huì)問題，迫使法院考慮當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件，考慮雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系，試圖作出在當(dāng)時(shí)的一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會(huì)

8、妥當(dāng)性，而這樣一來勢(shì)必要變更法律規(guī)定，或者對(duì)于同一類案件因時(shí)間、地點(diǎn)等條件的不同，而得出不同的判決。即為了確保判決的社會(huì)妥當(dāng)性而損及法的安定性。這就使得現(xiàn)代民法在價(jià)值取向上，由取向安定性轉(zhuǎn)變?yōu)槿∠蚓唧w案件判決的社會(huì)妥當(dāng)性。第四，現(xiàn)代民法模式。所謂民法的現(xiàn)代模式，