轉(zhuǎn)型中國轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)(四)的應(yīng)用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)(四)　　三、中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型與法律體系建設(shè)的檢討　　隨著2010年的臨近，在中國特色法律體系的構(gòu)建方面，人們按照“門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)部和諧和體例科學(xué)”的一般要求，在回顧體系建設(shè)成就的同時(shí)，熱衷談?wù)摰膯栴}是中國的立法還存在什么明顯的空白需要加緊填補(bǔ)，已經(jīng)制定的法律還存在什么明顯的缺陷需要予以修改完善

2、。這樣的回顧和討論正當(dāng)其時(shí)，當(dāng)然是切實(shí)而必要的。不過，在我看來，除此之外也有必要思考一個(gè)更加宏觀的問題，即反思當(dāng)下中國在法律體系構(gòu)建上的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐，思考其在整體上是否存在思慮不周的問題。我們的目的是到達(dá)形成中國特色法律體系的彼岸，我們選擇的道路、采取的方式是否足以保證我們到達(dá)彼岸、達(dá)到目的呢?思考這樣一個(gè)宏大的問題，立足點(diǎn)至關(guān)重要。就此而言，我認(rèn)為最有必要做的就是要將中國特色法律體系的構(gòu)建與中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型需求聯(lián)系起來，使得法律體系的構(gòu)建不僅在形式上符合“有法可依”、健全嚴(yán)整的要求，而且在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)轉(zhuǎn)

3、型中國社會(huì)的發(fā)展需要和法秩序建構(gòu)原理。　　中國改革開放三十年，在廣泛而深刻的意義上促成了整個(gè)中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展。如何描述和把握當(dāng)下中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型，可能仁者見仁，智者見智。在我看來，中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型是近現(xiàn)代中國社會(huì)現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程的延續(xù)，從改革開放三十年的情況看，總體上表現(xiàn)為社會(huì)組織在結(jié)構(gòu)和功能上不斷分化的過程。從社會(huì)治理形態(tài)和社會(huì)秩序形成的角度看，就是改變?cè)瓉睃h政不分、國家一統(tǒng)的社會(huì)治理模式和社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)，在內(nèi)部不斷拓展社會(huì)自治空間，不斷擴(kuò)大個(gè)體自主的范圍，在外部不斷參與國際經(jīng)濟(jì)政治新秩序的建立和全球化

4、進(jìn)程，不斷創(chuàng)新和實(shí)踐區(qū)域性治理(如經(jīng)濟(jì)特區(qū)、特別行政區(qū))的觀念?；仡欉@一分化發(fā)展的過程，我們可以看到一系列標(biāo)志性事件，如明確建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，加入世界貿(mào)易組織，將建設(shè)“法治國家”和“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，香港、澳門回歸和“一國兩制”的實(shí)踐，司法體制改革，法治政府建設(shè)，村民自治的實(shí)踐，等等。這一系列重大事件以及它們所體現(xiàn)的中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型，為中國特色法律體系的構(gòu)建展示了復(fù)雜的背景，同時(shí)也在總體上影響了法律秩序的重構(gòu)，影響了作為其中重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)的法律體系的構(gòu)建實(shí)踐?！　闹袊鐣?huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展的

5、現(xiàn)狀和要求出發(fā)，聯(lián)系中國政府尤其是立法當(dāng)局在法律體系構(gòu)建上的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐，尤其是上文概括的四個(gè)方面的技術(shù)特征——理性主義的建構(gòu)思路、國家主義色彩、立法中心-行政輔助的運(yùn)作模式和簡(jiǎn)約主義風(fēng)格，我認(rèn)為迄今為止的法律體系建設(shè)在總體上需要從以下四個(gè)方面作出反思?！　?一)反思理性主義的建構(gòu)思路，探索轉(zhuǎn)型社會(huì)的法秩序形成原理　　如上所述，中國政府尤其是立法當(dāng)局在法律體系構(gòu)建的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐上，表現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的理性主義的建構(gòu)思路，意圖在短短的幾十年間通過持續(xù)不斷的立法努力，實(shí)現(xiàn)形成中國特色法律體系的目標(biāo)。從技術(shù)上說，

6、這與許多普通法國家和地區(qū)的做法截然不同，在體系化追求的力度上也有別于許多法典化的國家和地區(qū)。對(duì)此，我想在堅(jiān)持既定思路的同時(shí)，也要有一種清醒的意識(shí)，其中主要涉及以下三個(gè)層次的問題?！　∈紫?，法律的系統(tǒng)化或體系化努力內(nèi)含著在社會(huì)法秩序形成上的一種理性主義立場(chǎng)，在一般意義上說，這種立場(chǎng)不同于各種形態(tài)的經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)，奉行的是一種人為建構(gòu)而非自然成就的思路，因而對(duì)于法秩序形成原理上的各種經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)的批評(píng)和挑戰(zhàn)，對(duì)于其中包含的合理因素要有所認(rèn)識(shí)。美國的霍姆斯法官有言：“法律的生命是經(jīng)驗(yàn)不是邏輯”。在各種進(jìn)化論

7、的或自然主義、歷史主義的社會(huì)理論看來，社會(huì)法秩序的形成大致是也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)自發(fā)演進(jìn)的過程，對(duì)于這種自發(fā)自洽的過程和性質(zhì)，人類社會(huì)的法治認(rèn)識(shí)和實(shí)踐要予以充分的尊重，任何人為的干擾和阻斷，都缺乏合理性、有效性并將引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩。立足于經(jīng)驗(yàn)主義的立場(chǎng)，人類把握現(xiàn)實(shí)和預(yù)測(cè)未來的理性能力深受懷疑，相關(guān)法律實(shí)踐的弊端被痛加指責(zé)，表現(xiàn)在近現(xiàn)代立法理論和實(shí)踐中，則是對(duì)概念法學(xué)的理論、法典化運(yùn)動(dòng)等理性主義法秩序或法體系建設(shè)思路的批判。冷靜地看來，這些出自經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)的看法，在很大程度上言過其實(shí)、將問題極端化了，以此來整個(gè)

8、質(zhì)疑和否定法律體系構(gòu)建的意義也不足為憑，但是，其中所內(nèi)含的對(duì)社會(huì)法秩序形成的規(guī)律性的強(qiáng)調(diào)，是我們?cè)谶M(jìn)行法律體系構(gòu)建的理性主義操作時(shí)所不能不特別注意的?！　∑浯危诜审w系建設(shè)上，相對(duì)于大陸法傳統(tǒng)中以法典化為表現(xiàn)形式的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐，當(dāng)下中國所表現(xiàn)出來的理性主義立場(chǎng)，在系統(tǒng)化的力度和廣度上都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出。大陸法國家法律的系統(tǒng)化努力主要是以編纂法典的形式進(jìn)行的，如編纂完整統(tǒng)一的憲法、民法、商法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法等，形成著名的“六法體系”。而在非大陸法傳統(tǒng)的國家，甚至