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1、談?wù)撔谭ㄖ械男袨椤獜摹胺缸锸切袨椤钡健胺缸镉行袨椤薄 論文關(guān)鍵詞]犯罪 行為 犯罪樣態(tài) [論文摘要]刑法中的行為應(yīng)當(dāng)是存在論意義上的、人的目的支配下的行為。不能用“行為”這一概念去統(tǒng)合犯罪的各種樣態(tài),但任何犯罪中都要有行為,從而在其邏輯之下實現(xiàn)從“犯罪是行為”到“犯罪有行為”的轉(zhuǎn)變。行為不再是犯罪的上位概念,而成為犯罪成立所必須考慮的要素之一。 本文源于傳統(tǒng)的刑法學(xué)問題:如何概括刑法學(xué)中的行為。在刑法學(xué)史上,學(xué)者們提出種種學(xué)說,試圖對刑法中的行為進行理論上的概括,但是無論哪種行為理論都無法妥善的將所有的犯罪進行有效地說明,在狀態(tài)、持有甚至身份都成為
2、犯罪載體的今天,這種概括顯得更加困難。在學(xué)者應(yīng)有的執(zhí)拗得不到回報的時候,我們是否應(yīng)當(dāng)作一種貌似后退但卻有益的思考呢?這就是本文所提倡的從“犯罪是行為”到“犯罪有行為”?！ ∫?、行為學(xué)說概觀 為了統(tǒng)合說明刑法中的各種犯罪樣態(tài),近代以來的學(xué)者提出了各種理論觀點,同時又一次次地以特例的方式否定此前理論預(yù)設(shè)的妥當(dāng)性。 1·因果行為論 因果行為論由德國刑法學(xué)家李斯特、貝林格所主張,是從物理意義上觀察行為而形成的行為理論。這種理論認(rèn)為行為是主觀意志導(dǎo)致的外部世界發(fā)生變動的人的舉動,即把行為視做一個從意志支配到外在變動的因果歷程。判斷是否行為取決于兩個基本元素:有
3、意性、有體性。由于對上述兩個元素強調(diào)的側(cè)重點不同,又有身體行為論和有意行為論兩個分支。[1](P62)首先,這一行為理論有較好的區(qū)別功能,它排除動物行為、思想和精神在刑法中的意義,但是仍可能將熟睡動作、物理強制下的動作和反射動作解釋為刑法中的行為。其次,與當(dāng)時的犯罪構(gòu)成理論體系相協(xié)調(diào),該理論認(rèn)為判斷犯罪成立與否,首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀的、事實的要素,然后進行主觀判斷,因此反對將主觀意志要素納入構(gòu)成要件內(nèi)容中。但是正如貝林格的犯罪成立理論受到的批判一樣,沒有意志要素的行為,就削弱了構(gòu)成要件的類型化機能。最后,在涵蓋性問題上,該理論無法說明不作為的行為性。因為在常識
4、看來,不作為在身體舉動上是無,無如何能生有呢? 2.目的行為論 目的行為論由德國學(xué)者威爾澤爾在20世紀(jì)30年代提出。根據(jù)日本學(xué)者小野清一郎的概括,這是從存在論、事物的邏輯的立場上對自然主義、物理意義的因果行為論批判所形成的一種行為理論。[2]6(P45)該理論認(rèn)為人的行為是實現(xiàn)一定目的的活動,是一種目的的事物現(xiàn)象,不是單純的因果事物現(xiàn)象。概括成一句話即“行為是人對目的的實現(xiàn)”。該理論能夠把動物的行為、熟睡動作、物理強制下的動作和反射動作排除在刑法考察范圍之外,具有較好的區(qū)分能力;同時伴隨著目的行為論的深入,主觀的要素成為違法性和構(gòu)成要件的內(nèi)容,從而更好
5、地實現(xiàn)了構(gòu)成要件的類型化。但該理論卻不能夠?qū)⑺械姆缸锴樾味己w到行為這一概念之下。首先對于不作為,有學(xué)者評價道:“不論行為人多么希望結(jié)果發(fā)生,他既沒有控制因果關(guān)系的發(fā)展,也沒有目的實現(xiàn)的努力”。[3](P27)其次對于因為過失犯罪不以結(jié)果發(fā)生為目的,因此目的行為不能作為故意與過失的上位概念。威爾澤爾修正其學(xué)說試圖說明過失的行為性,主張過失犯罪具有可能的或者潛在的目的性,認(rèn)為不實施為避免法益侵害所必要的“法所要求的目的操縱”是過失犯罪的本質(zhì)。但是這時的目的性被日本學(xué)者團藤重光斥為“法律上無意義的目的性”。[4](P168) 3.社會行為論 社會行為論由
6、德國學(xué)者謝密特(Eberhard.schmidt)提出,強調(diào)從社會意義上評價行為的重要性。在行為的概念中引入了社會評價的因素。該理論認(rèn)為刑法中的行為可以根據(jù)三個要素進行概括:有意性、有體性和社會性。[5](P232)對此,有學(xué)者認(rèn)為,社會行為論將“社會性”作為行為的本質(zhì)要素,而將犯罪的主觀要素排斥于行為的概念之外,僅將其作為責(zé)任處理。[4](P168-169)。社會行為論具有很強的涵蓋功能,可以將作為與不作為、故意與過失犯罪都容納到此概念之下,但其區(qū)分作用卻是有限的,因為“社會重要性”概念本身不明確,完全可以將物理強制下造成損害根據(jù)社會利益說成是有社會重要
7、性的,同時又可以根據(jù)個人責(zé)任的立場說成是沒有社會重要性的,造成二律悖反的結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為,在忘卻犯的情況下,根據(jù)社會行為論可能得出不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。所謂忘卻犯,就是沒有認(rèn)識的過失的不作為犯,例如扳道員因為疏忽而忘了在一定的時間降下遮斷機,造成火車與汽車相撞的重大事故。根據(jù)社會行為論,就會認(rèn)為不是行為。[6](P28)同時,容易混淆行為論與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。如果在行為論中就對社會意義進行評價,無疑會造成價值前置,不利于罪刑法定的實現(xiàn)?！ ?.倫理行為論 與社會行為論一樣,倫理行為論也是從行為的價值角度尋求刑法中行為的本質(zhì)屬性。該觀點為日本學(xué)者小野清一郎所主張。論
8、者認(rèn)為:“歷來行為論的通病,都在于把行為當(dāng)成法律的構(gòu)成要件評價之前
