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《法學(xué)刑法畢業(yè)論文 刑法中被害人承諾問題芻議》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號(hào)：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)刑法論文題目：刑法中被害人承諾問題芻議指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日 [內(nèi)容摘要]：被害人承諾是被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護(hù)的利益，允許對(duì)自己的利益造成侵害的行為。在一定條件下，被害人承諾會(huì)產(chǎn)生阻卻違法性的效果。被害人承諾的有效成立要滿足一定的要件。我國刑法中對(duì)被害人承諾沒有明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在立法中明確，在總則中確認(rèn)被害人承諾的地位，而不僅僅將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。 [關(guān)鍵詞]：被害人承諾阻卻違法性超法規(guī) 近幾年，關(guān)于“安樂死”是否合法
2、的爭論在司法實(shí)務(wù)界一直非常激烈，由此使得刑法中的被害人承諾問題成為一個(gè)熱點(diǎn)問題。當(dāng)今各國刑法大多將被害人的承諾作為犯罪阻卻事由，尤其是作為違法性阻卻事由進(jìn)行研究。有少部分國家和地區(qū)在刑法典中明文規(guī)定了“權(quán)利人同意”作為阻卻違法事由，比如意大利、韓國及我國的澳門地區(qū)；但是大多數(shù)國家和地區(qū)則并沒有明文規(guī)定，只是將其作為超法規(guī)的違法性阻卻事由處理。我國刑法典也沒有明文規(guī)定被害人承諾問題，理論中將其作為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以外的其他排除犯罪性行為之一進(jìn)行討論，在實(shí)踐中也已有所運(yùn)用?！ ∫弧⒈缓θ顺兄Z概述 被害人承諾源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對(duì)
3、意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對(duì)被害人就不產(chǎn)生侵害問題。[1] 對(duì)于被害人承諾，很多學(xué)者都給出了自己的定義。有學(xué)者認(rèn)為，被害人的承諾，又稱權(quán)利人的同意，是指法益主體對(duì)于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。[2]也有學(xué)者認(rèn)為：被害人承諾，又稱權(quán)利人承諾，是指被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護(hù)的利益，允許對(duì)自己的利益造成侵害的行為。[3]這是理論界兩種具有代表性的觀點(diǎn)，筆者比較支持第二種觀點(diǎn)。因?yàn)樵诋?dāng)代大陸法系的刑法理論中，被害人承
4、諾的理論基礎(chǔ)即利益人允諾理論，是以同意與承諾兩個(gè)不同的概念為起點(diǎn)，并進(jìn)而將被害人承諾與關(guān)系人的同意區(qū)分開來的。其中，承諾是指具體法益所有人所表示的許可。在這種情況下，被害人承諾阻卻的是侵害行為的社會(huì)危害性（違法性），而被害人法益受到的損害是客觀存在的。至于同意，則是指構(gòu)成要件行為本身的成立是以利益人的意志為前提的犯罪構(gòu)成中利益的允諾。在這種情況下，關(guān)系人的同意阻卻的是犯罪行為構(gòu)成要件的該當(dāng)性。它與被害人承諾不同，其阻卻的是構(gòu)成要件的事由。在德國刑法理論中，利益人允諾理論是以同意與承諾兩個(gè)不同的概念為基礎(chǔ)的。承諾是指具體法益所有人所表
5、示的允諾，在這種情況下，即使有被害人的承諾，保護(hù)的法益仍然受到了損害。而同意是指構(gòu)成要件行為本身的成立就是以利益人的意愿為前提的犯罪構(gòu)成中利益人的允諾?？梢姳缓θ顺兄Z和被害人同意并非同一概念，不能簡單地將被害人承諾和同意混為一談，因此筆者同意第二種觀點(diǎn)。 二、被害人承諾阻卻違法性的理論依據(jù) 一直以來，在刑法理論中，關(guān)于被害人承諾是否是現(xiàn)代刑法理論的阻卻違法事由都存在著爭論。烏爾比安的“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言更多地是從民法意義上講的，在刑法理論中，由于刑法作為公法的性質(zhì)，因此，對(duì)于被害人承諾是否是阻卻違法事由是存有異議的。
6、意大利、澳門、韓國將被害人承諾作為阻卻違法性的正當(dāng)化事由直接在刑法中予以規(guī)定，承認(rèn)被害人承諾是阻卻違法事由。大多數(shù)國家的刑法中，并未明文規(guī)定被害人承諾，德國刑法沒有規(guī)定被害人承諾，但刑法理論將被害人承諾分為阻卻構(gòu)成要件事由和阻卻違法性事由。英美法系，通過判例的形式肯定被害人承諾不構(gòu)成犯罪?！ ∧敲?，為什么被害人承諾的行為不具有違法性，其阻卻違法性的根據(jù)或本質(zhì)何在？關(guān)于被害人阻卻違法性的理論根據(jù)，各國學(xué)者有不同見解。其主要觀點(diǎn)如下： 1．法律行為說。該說認(rèn)為，被害者的承諾實(shí)際上是給行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，在這個(gè)意義上，它是一種
7、法律行為。[4]由此，承諾應(yīng)符合民法上關(guān)于法律行為的規(guī)定，比如不能違背公序良俗。但是，法律行為說的構(gòu)成要件是根據(jù)民法理論來確定的，模糊了刑法與民法的界限，現(xiàn)在已經(jīng)沒有學(xué)者贊成該學(xué)說?！ ?．利益放棄說。該說認(rèn)為，法秩序把法益的保護(hù)委托給法益的主體，承諾被看作由法益享有人放棄利益，是由“利益闕如原則”來說明的違法阻卻事由的古典適例。該原則的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護(hù)利益，而利益是分屬于各個(gè)主體的，首先由各個(gè)主體予以維持，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實(shí)上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾的行為阻卻違法性方面具有很強(qiáng)
8、的說服力，但在論證被害人無權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面不夠充分?！ ?．法的保護(hù)放棄說。該學(xué)說認(rèn)為，被害人承諾之所以成立阻卻違法事由，乃是因?yàn)楸缓θ朔艞壛朔ǖ谋Ｗo(hù)。法益持有人既然放棄了法對(duì)于其利益的保護(hù)，則與此相關(guān)的法律秩序也就無須維護(hù)，
