法學(xué)法學(xué)理論畢業(yè)論文 從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)：權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)代性話語

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1、湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)法學(xué)理論論文題目：從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)：權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)代性話語指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)法學(xué)理論論文題目：從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)：權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)代性話語指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)法學(xué)理論論文題目：從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)：權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)代性話語指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日一、引言

2、:方法與問題對權(quán)利救濟(jì)的研究，傳統(tǒng)上往往從功能主義救濟(jì)觀和權(quán)利保護(hù)救濟(jì)觀兩種視角出發(fā)。對于前者，更主要的是從社會糾紛解決機(jī)制方面給予技術(shù)和結(jié)構(gòu)上的安排。從歷史上看，糾紛解決機(jī)制大致完成了以制度性救濟(jì)為特征的體系。這種制度性的救濟(jì)體系是以訴訟、仲裁、調(diào)解或行政裁決為主要或全部要素。非制度性的救濟(jì)------如復(fù)仇、武裝斗爭、起義、革命，被認(rèn)為是對現(xiàn)行體制和連續(xù)性歷史進(jìn)程的反動，而不是補(bǔ)充，只是在極為特殊的歷史背景下，非制度化的救濟(jì)才被賦予合理性。在現(xiàn)實意義上，解紛機(jī)制的制度性諸要素確實具有共存的客觀性，而且在

3、人類社會的各個歷史階段呈現(xiàn)出的結(jié)構(gòu)性特征。因此，在需要對救濟(jì)補(bǔ)充或完善時，問題不在于是否在現(xiàn)有的制度性救濟(jì)之外創(chuàng)造或發(fā)明新的救濟(jì)形式，而在于如何將這些制度性的救濟(jì)形式根據(jù)時代的發(fā)展需要重新加以組合的問題。權(quán)利救濟(jì)的功能主義解釋，無疑在尋找一個有關(guān)權(quán)利救濟(jì)的一般性的社會結(jié)構(gòu)，以及蘊含的社會解決糾紛機(jī)制的整合和發(fā)展的假設(shè)。[i]把救濟(jì)作為權(quán)利保護(hù)理論的一個內(nèi)容提升了糾紛解決機(jī)制的品質(zhì)。糾紛解決機(jī)制在任何類型的社會都以不同的面目出現(xiàn)，只是在近代以來，糾紛解決機(jī)制才與權(quán)利觀念連接在一起。這種權(quán)利救濟(jì)觀在方法上是立法

4、救濟(jì)、憲法救濟(jì)、行政救濟(jì)、司法救濟(jì)和社會救濟(jì)等的總和。既包括政治和公民權(quán)利消極意義上的救濟(jì)，也包括經(jīng)濟(jì)、文化和社會權(quán)利的積極意義上的救濟(jì)；既包括權(quán)利救濟(jì)制度的設(shè)計、修正和完善，也包括權(quán)利救濟(jì)制度的實施機(jī)制。在某種程度上，這樣一種權(quán)利救濟(jì)觀等同于權(quán)利保護(hù)機(jī)制。從救濟(jì)理論角度出發(fā)，權(quán)利保護(hù)的救濟(jì)觀是通過把救濟(jì)作為一項權(quán)利，從而組建完整的權(quán)利保護(hù)體系。[ii]以歷史邏輯的方法，研究權(quán)利救濟(jì)歷史的成長過程，探討權(quán)利救濟(jì)內(nèi)在的發(fā)展規(guī)律，是權(quán)利救濟(jì)理論研究的另一種角度。在提出這一立論之前，有必要做出限制。這里所謂的歷史

5、觀，首先是一種歷史的唯物辯證法的立場，認(rèn)為權(quán)利救濟(jì)是一歷史的連續(xù)發(fā)展的過程，在權(quán)利救濟(jì)發(fā)展的任何歷史階段都有其合理性和局限性。因此，權(quán)利救濟(jì)發(fā)展的過程無疑是一否定之否定的辯證的過程。其次，從這一立場出發(fā)，本文不打算從歷史學(xué)或考古的角度證成權(quán)利救濟(jì)在各個歷史階段的顯現(xiàn)，而毋寧把權(quán)利救濟(jì)的歷史”當(dāng)作一個邏輯整體來分析、描述，這樣，不但可以抽出所謂的本質(zhì)特征，而且還可能找出重要的事件，作為歷史的里程碑?！盵iii]權(quán)利救濟(jì)的本來面目是什么呢？對這一問題的回答應(yīng)當(dāng)著眼于權(quán)利主體和救濟(jì)主體相統(tǒng)一的基本點上。首先，權(quán)利

6、主體與救濟(jì)主體具有同一性。主體的同一性原則表明權(quán)利主體和救濟(jì)主體在權(quán)利的不同領(lǐng)域的再現(xiàn)，是權(quán)利完美性的體現(xiàn)。當(dāng)權(quán)利主體與救濟(jì)主體雖處于不同的領(lǐng)域卻成為不同的或者并列的主體時，權(quán)利主體與救濟(jì)主體的同一性便受到挑戰(zhàn)，但不意味著二者的和諧狀態(tài)趨于破碎，因為在權(quán)利主體與救濟(jì)主體即使分離并且成為不同的主體時，在可以被控制的具體情形中，一定意義上的和諧狀態(tài)也是可以成立的。其次，權(quán)利或權(quán)利救濟(jì)的主體性原則是認(rèn)知主體在權(quán)利的實踐領(lǐng)域自我意識和自我肯定的指涉性概念。如果認(rèn)為權(quán)利及其有關(guān)權(quán)利的理論是現(xiàn)代性問題，那么權(quán)利或權(quán)利救

7、濟(jì)理論不能離開主體性原則而獨立存在。事實上，權(quán)利救濟(jì)的概念，如同自由的概念一樣，是體現(xiàn)或表達(dá)現(xiàn)代性問題的最有利的范疇。在黑格爾看來，人的主體性是通過人在精神上是自由這一命題來完成的，即精神之所以是自由而且能夠自由，是因為精神依靠它自身而存在，而不會如同物質(zhì)一樣”依附他物而生存”。”‘精神’的這種依靠自己的存在，就是自我意識------意識到自己的存在。意識中有兩件事必須分別清楚：第一，我知道；第二，我知道什么。在自我意識中，這二者混合為一，因為’精神’知道它自己。它是自己的本性的判斷，同時它又是一種自己回到

8、自己，自己實現(xiàn)自己，自己造就自己，在本身潛伏的東西的一種活動?！盵iv]因此，權(quán)利或權(quán)利救濟(jì)的主體性原則不僅是權(quán)利主體意識到權(quán)利的存在，也使權(quán)利主體在權(quán)利遭到否定時有自我決定和自我救濟(jì)的權(quán)利。在這個意義上，權(quán)利救濟(jì)只不過是自我救濟(jì)的外在的形式。換句話說，權(quán)利救濟(jì)在本質(zhì)上屬于權(quán)利主體自我救濟(jì)的自由。權(quán)利既然屬于人或公民，救濟(jì)權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于相應(yīng)的人或公民，二者的內(nèi)在統(tǒng)一性使救濟(jì)成為權(quán)利的不可剝離的屬性。權(quán)利主體的自我救