法治、德法治、德治與憲政的應(yīng)用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering法治、德治與憲政　　提要：本文通過理性選擇理論論證，法治與德治是相互依存、不可或缺的兩種治國方式，而兩者的理性統(tǒng)一構(gòu)成了憲政。中外理論和實踐都證明，離開了德治，法治就失去了道德基礎(chǔ)，并成為不可實現(xiàn)的空想;離開了法治，德治也將流于空談，并最終走向?qū)Ｖ婆c人治。憲政是法治的最高形式，同時也為整個法律體系提供了必要的道德根基。作為法治與德治與理性統(tǒng)一，憲政是任何國家實現(xiàn)長治久安的必由之路。　　

2、本文認(rèn)為，“法治”與“德治”是一個國家長治久安的不可偏廢的兩種途徑，而兩者的理性統(tǒng)一實際上要求建立一種憲政秩序。作為法治的最高形式，憲政不但為法治提供了道德源泉，而且也為實現(xiàn)德治提供了法治的保障。　　一、法治離不開德治　　自改革開放以來，全國上下已普遍認(rèn)識到法治的必要性與重要性。盡管由于種種原因，中國目前的法治現(xiàn)狀還不盡如人意，但法治對于發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和維護(hù)社會安定的重要作用，已經(jīng)成為社會的共識。有學(xué)者甚至論證，市場經(jīng)濟(jì)和“法治經(jīng)濟(jì)”是完全等同的兩個范疇。事實上，對法治重要性的認(rèn)識和法治在中國的相對落后狀態(tài)形成了鮮明的反差，而正是這種反差促使了“依法治國”與“法治

3、國家”的理念成為憲法規(guī)范。在中國的政治、經(jīng)濟(jì)與社會改革實踐中，法治理念的提出無疑是一次歷史性的進(jìn)步，其意義無庸本文贅述?！　∪欢趶?qiáng)調(diào)法治重要性的同時，也產(chǎn)生了一種“法治萬能主義”，并導(dǎo)致對法治的盲目崇拜。在學(xué)術(shù)界，法治概念的范圍也因未受到準(zhǔn)確的界定而具有無限擴(kuò)大的傾向?！胺ㄖ巍背蔀橐环N包羅萬象、十全十美的抽象理念，一種超越民族傳統(tǒng)和國情的追求目標(biāo)，一種包醫(yī)中國百病的萬靈藥。對于這種傾向，法學(xué)界已有學(xué)者提出了批評?！　」P者認(rèn)為，法治概念雖然重要，但也具有其內(nèi)在的局限性。[5]畢竟，法治既不是萬能的，也不是完備的。有兩大類理由表明，法治離不開德治。法治不但在概念

4、上取決于一個民族對于道德規(guī)范的認(rèn)同與選擇，而且一旦離開了德治就不可能實現(xiàn)。　　1.法治的道德基礎(chǔ)　　首先，法治概念的內(nèi)涵必須以適當(dāng)?shù)牡赖吕碚摓榛A(chǔ)。法治的首要問題是：究竟依什么“法”治國?筆者認(rèn)為，“法治”概念本身并不能完全回答這個問題。在現(xiàn)代法治國家中，“依法治國”顯然是一個重要目標(biāo)。但如果沒有其它條件的補(bǔ)充與約束，法治往往是空洞的，甚至并不見得能實現(xiàn)良好的社會目標(biāo)。設(shè)想如果沒有健全的民主程序，一部法律并不能代表社會的普遍利益;它可能成為少數(shù)人利用并駕馭社會的工具，并在實施過程中理所當(dāng)然地受到各種抗拒和阻礙。這在古今中外并不少見，戰(zhàn)國和秦朝中央集權(quán)時期的法家所

5、崇尚的“嚴(yán)刑峻法”就是一個例子。強(qiáng)求實現(xiàn)這樣的“法治”，顯然不能達(dá)到一種社會的理想狀態(tài)。由此可見，我們崇尚法治的前提是存在一種基于民主之上的合理決策機(jī)制：“法治”的“法”應(yīng)該是符合民意的“良法”，而不是以犧牲公共利益為前提的維護(hù)社會少數(shù)人利益的“惡法”。[6]然而，“法治”并不是“民主”的同義詞，且在狹義上似乎也不必然要求“良法”的統(tǒng)治。[7]至少，強(qiáng)調(diào)依“法”治國本身并不能提供鑒別“良法”與“惡法”的標(biāo)準(zhǔn)。后者是一項道德選擇，超越了純粹“法”的范圍。對此，聯(lián)邦德國的《基本法》很能說明問題：德國的基本國體有4個特征：民主、社會、法治、聯(lián)邦，而“法治”僅是其中的一

6、個特征。[8]這本身就說明了法治并不是一個完備的理念。如果沒有道德目標(biāo)的指引以及民主政治程序的保障，法治的實現(xiàn)未必能帶來良好的社會效果?！　∈聦嵣?，法律具有內(nèi)在的規(guī)范性(normativity)。我們所關(guān)心的法律并不只是一種客觀描述的事實，而且還必然帶有人作為主體的價值判斷。我們不僅關(guān)心法律在過去、現(xiàn)狀與未來“是什么”，而且更關(guān)心法律“應(yīng)該是什么”。根據(jù)所謂的“休謨定律”，[9]規(guī)范性和實證性是在邏輯上不可相互約化的兩種特性。為什么違約者必須賠償對方的預(yù)期利益之損失(expectationinterest)?或犯罪嫌疑人在被法院定罪前應(yīng)被假定無罪(事實上我們僅在

7、不久之前才如此認(rèn)為)?或被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)該對具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任?無論如何詳盡的法律規(guī)定都不能回答這些問題;這些問題屬于一個完全不同的層面，因而要求不同性質(zhì)的答案：如“只有這樣才能使契約雙方達(dá)到資源配置最佳狀態(tài)”，或“這樣做雖然可能會錯誤地放過一些壞人，但能保證更多的好人不受冤枉”，或“盡管這樣會給行政機(jī)關(guān)帶來一些成本，但它有助于保障公民的合法權(quán)益”。我們在此假定以上的每一項陳述本身都是值得(因此“應(yīng)該”)追求的“好事”(如“這個社會應(yīng)該達(dá)到一種資源配置的最佳狀態(tài)”)-或者因為它們本身被認(rèn)為是“好”的，或者是別的什么值得追求的事情為它們提供了理由。這種

8、規(guī)范性的推理最終形成了一