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1、2011年司法考試筆記法理學第一章法的本體第一節(jié)法的概念一、法律職業(yè)與法的定義1．法律方法和法律思維具有三個特點：用說理的方法而非簡單的暴力解決問題。必須根據(jù)法律來說理及判斷和解決法律問題。必須在程序的范圍內(nèi)，通過相應的法律程序確定和解決法律問題。這其中，根據(jù)法律說理是核心。對于法律職業(yè)者來說，是否能夠忠于法律，就是他最大的職業(yè)道德和操守問題。2．法律人忠于法律的前提是法律必須具有一種明確清晰的概念及其對象。（1）法律必須發(fā)展為獨立的規(guī)范體系和制度形式，才可能成為法律職業(yè)者行為的準則。（2）法律職業(yè)者又
2、必須提高自己的知識能力和法律思想水平，從而準確地把握法律。二、法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)1、以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類：（1）從法本身理解法律，認為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。（2）雖然是從法的外部結(jié)實法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物。（3）從社會現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義。2．從人類精神的一般發(fā)展角度概括法的有：（1）神意論。（歷史上最早出現(xiàn)的觀點）（2）意志論。（如黑格爾關(guān)于法是自由意志的體現(xiàn)）（3）正義論。（古羅馬
3、法學家塞爾蘇士認為：法乃善良公正之藝術(shù)。）3．從法本身理解法的有：（1）規(guī)則論。（一般認為法是一個邏輯上自我滿足的規(guī)則體系。）（2）命令論。（這種觀點與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認為法律規(guī)則的效力來源于該體系內(nèi)部，而命令論則認為法律規(guī)則的效力來源于權(quán)力。）（3）判決論或預測論。（這種觀點認為法就是對法官的判決的預測。持這種觀點的人認為，法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，而是法官的傾向和意見，法官關(guān)于案件的處理意見才是真正的法。）4．從法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系角度理解法律現(xiàn)
4、象：（1）19世紀末，尤其是20世紀初以來，西方法學界許多學者開始將法置于一定的社會現(xiàn)象領(lǐng)域交易研究。（2）這種觀點總體上看，不再將法律視為鼓勵的、與社會脫節(jié)的想象，而是作為社會的組成部分，作為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物。5．法的本質(zhì)的展現(xiàn)過程，反映了法的本質(zhì)的層次性：（1）法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性：A．法的正式性體現(xiàn)在法總是公共權(quán)力機關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認可的。B．法的正式性還體現(xiàn)在法總是依靠正式的權(quán)力機制保證實現(xiàn)。C．法的正式性也體現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。（2）法的
5、本質(zhì)其次反映為法的階級性：A．法所體現(xiàn)的國家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。B．按照馬克思主義觀點，由于國家形成于階級矛盾不可調(diào)和的歷史時期，因此，它必然反映階級對立時期的階級關(guān)系。法所體現(xiàn)的國家意志實際上只能是統(tǒng)治階級意志，國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級意志。（3）法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會性：I馬克思主義法律理論分析社會的特點在于：A．認為法律是社會的組成部分，也是社會關(guān)系的反映；B．社會關(guān)系的核心是經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系；C．生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，而生產(chǎn)力則是不斷發(fā)展變化的
6、；D．生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導致法律在內(nèi)的整個社會的發(fā)展變化。II按照這種觀點，國家不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律。所以，法的本質(zhì)存在于國家與社會的對立統(tǒng)一的關(guān)系之中。三、法的特征（一）法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范（規(guī)范性）1．法律與自然法則：（1）自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動無關(guān)，因此它不具有文化的意蘊。（2）社會規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個人行動的結(jié)果。從這個意義上說，社會規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。2．法律與其他社會規(guī)范（1）法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強制性的社
7、會規(guī)范。（2）而習慣、道德、宗教、政黨政策等社會規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，通過人們的內(nèi)心發(fā)生作用。因此，它們不僅是人的行為的準則，而且也是人的意識、觀念的基礎(chǔ)。（二）法是公共權(quán)力機構(gòu)制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范（國家意志性）目前，國家形成法律有兩種基本方式：1．制定法律2．通過國家認可的方式形成法律國家認可有兩種情況：（1）國家立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律；（2）立法者在法律中承認已有的社會規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)
8、定，而是交由司法機關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習慣”、“按政策辦”等規(guī)定。（三）法是具有普遍性的社會規(guī)范（普遍性）法的普遍性的含義：1．在國家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。2．法的普遍性也要求平等地對待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。3．近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一直的趨向。（四）法是以權(quán)利義務為內(nèi)容的社會規(guī)范（可訴性）可以進一步看出國家法律與自然法則的區(qū)
