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《論公序良俗原則的司法適用》由會員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、論公序良俗原則的司法適用關(guān)于法律原則的司法適用問題歷來都是法理學(xué)界爭議的焦點(diǎn)?！胺稍瓌t”和“法律規(guī)則”都是法律規(guī)范的下位概念，共同構(gòu)成法律規(guī)范的兩大要素。在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律原則不像法律規(guī)則那樣具有具體的假定條件、可操作的行為模式及明確的法律后果，因此兩者在法律使用方式上有重大區(qū)別。“法律原則”只是對行為及裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，為判決指示一定的方向，授權(quán)法官在具體個就案中依價值判斷進(jìn)行法益衡量并予以適用。在民事司法實(shí)踐中，適用“公序良俗原則”時常常會受到兩方面的詰難：一方面是認(rèn)為法官適用“公序良俗原則”時是對案件事實(shí)進(jìn)行“泛道德化”的評判
2、，將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范加以適用。葛洪義教授認(rèn)為：“如果我們的法官能夠以某個行為不符合社會公德為由，就可以否定法律規(guī)則的效力，那么，整個法律制度都將崩潰……法律并沒有賦予人民法院審查道德的權(quán)利，法院、法官只是法律的嘴，而不是布道者。”參見葛洪義：“法律原則在法律推理中的地位和作用——一個比較的研究”，載法苑精萃編輯委員會編：《中國法理學(xué)精萃》(2003年卷)，機(jī)械工業(yè)出版社2004年1月第一版，第502－503頁。另一方面是認(rèn)為法官適用“公序良俗原則”時違反了傳統(tǒng)“司法推理三段論”的邏輯習(xí)慣，有違法律推理中的“涵攝”模式。在著名的“四川瀘州第三者
3、遺囑繼承糾紛案”中，法官直接運(yùn)用《民法通則》第7條之“公序良俗原則”認(rèn)定黃某的書面遺贈無效，既有民眾對判決結(jié)果的支持和歡呼，也有學(xué)界對該判決的學(xué)理質(zhì)疑和反思。有多位學(xué)者專門撰文批判和反思這個判決。相關(guān)詳細(xì)論述，參見蕭瀚：“被架空的繼承法——張某某訴蔣倫芬繼承案的程序與實(shí)體評述”，載易繼明主編《私法》(總第3卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，第300－313頁；黃江東：“公序良俗原則的規(guī)范功能”，載《法律適用》2002年第3期；許明月、曹明睿：“瀘州遺贈案的另一種解讀——兼與范愉先生商榷”，載《判解研究》2002年第2期；林來梵、張卓明：“論法律原則
4、的司法適用——從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個分析”，載《中國法學(xué)》2006年第2期?。那么，究竟能否在案件裁判中適用“公序良俗原則”？如何促使“公序良俗原則”在司法適用中能具有“合法性”、“合理性”和“可接受性”呢？在這樣的問題意識下，筆者將從法律論證理論出發(fā)，試圖探尋“民事法律原則”司法適用的法理學(xué)基礎(chǔ)及其方法，希望能對民事司法實(shí)踐有所助益。一、法律原則、公序良俗原則的含義和學(xué)術(shù)語境探尋法律問題，首先應(yīng)當(dāng)理清法律術(shù)語的確切涵義。首先，何為“法律原則”？在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“原則”是指“說話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)”中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯
5、室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，北京?商務(wù)印書館1996年7月修訂第三版，第1549頁。；但“-11-論公序良俗原則的司法適用原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據(jù)英國《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點(diǎn)或一般規(guī)則”。??Dictionary?of?Law?2nd.ed.?by?Peter?Collin?Publishing?Ltd?1992?，p.428?。而美國《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構(gòu)成基礎(chǔ)或根源的全面的規(guī)則或原理”。??Black’s?Law?Dictionary,?Fifth?Edition
6、，by?Henry?Campbell?Black,?M.A?1979，p.462。根據(jù)以上的考證總結(jié)，筆者認(rèn)為“法律原則”是指為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源作用的，并具有綜合性、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)則或者原理。何為“公序良俗”？公序，也即公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，也即善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達(dá)出同樣的精神?！ ∶穹ㄖ孕枰?guī)定公序良俗原則，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為
7、而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。一方面，限制私權(quán)，實(shí)現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權(quán)，法官可適用公序良俗原則進(jìn)行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現(xiàn)代民法的重要原則。 “公序良俗”實(shí)質(zhì)上就是我國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”，法律上沒有列舉，也沒有規(guī)定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價值內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)明確，并不是所有的秩序、利益、風(fēng)俗都是“公序良俗”，應(yīng)以正義、靈活、安全為價值標(biāo)尺。正義，即通過公序良俗原則實(shí)現(xiàn)
8、個人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實(shí)現(xiàn)的最高價值。靈活，即適時、適事、適人進(jìn)行調(diào)整，能夠較多地滿足社會價值需
