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1、淺析賭博的非犯罪化[摘要]賭博作為一種獨特的社會文化現(xiàn)象，貫穿于人類社會的發(fā)展過程。中外主流文化一直視其為不良行為，幾乎歷來各國統(tǒng)治者都制定過禁止賭博的法律法規(guī)和措施，然而賭博卻仍舊根深蒂固地存在于世上。時至今日，出于刑法謙抑性和刑法經(jīng)濟性考慮，加上非犯罪化思潮的推波助瀾，很多國家已逐漸放開了對賭博的禁止。針對目前中國時禁時弛的刑事政策以及禁而不能的賭博現(xiàn)狀，學界展開了有關犯罪化與非犯罪化的爭辯。本文中，筆者站在一個客觀的立場，利用法經(jīng)濟學的分析工具闡釋了賭博犯罪化與非犯罪化的爭端，并對賭博非犯罪化的正當性進行了探討?！ 關鍵詞]賭博；概念；犯罪化；非犯罪化；
2、成本；收益；正當性 一、賭博的概念 各國法學理論界對于賭博這一概念的解釋并不完全一致，但是對賭博的理解還是基本相通的?！百€，即以偶然事實決定輸贏；博，即指博取財物。賭博簡單地說就是用財物作注賭輸贏?！蹦壳皳钨€博關系協(xié)會主任、被公認為研究賭博的主要權威保羅·貝靈格(PaulBellringer)認為賭博是可以描述為“兩個人以上協(xié)議賭博、賭注由輸?shù)娜私o付贏的人、結果具有不確定性、結果是由運氣決定的、參與賭局”的一種活動。[1] 二、賭博的犯罪化與非犯罪化之爭 新中國成立以來，我國政府對賭博一直采取嚴厲措施予以打擊。一是在立法上明確規(guī)定嚴厲的
3、處罰措施，二是通過運動式的“大禁賭”對賭博活動進行遏制和打擊。但是目前，賭博活動不僅死灰復燃而且日益猖獗，六合彩賭博、網(wǎng)絡賭博、出境賭博等新形式的出現(xiàn)，使參與賭博的人數(shù)、資金迅速增加。據(jù)統(tǒng)計，我國每年有將近6000億元人民幣的資金流向國外及港澳地區(qū)的賭博行業(yè)。[2]為此，學術界針對賭博犯罪化是否有法理依據(jù)，是否應該對賭博非犯罪化，現(xiàn)在能否對賭博非犯罪化等問題進行了激烈的爭辯。下面，筆者將從法經(jīng)濟學的角度將兩派學者的觀點進行闡述?！ ≠€博犯罪化及其法經(jīng)濟學分析： 所謂犯罪化，“一般是指通過刑事立法程序?qū)⒛骋痪哂锌闪P性的嚴重不法和有責的行為賦予刑罰的法律效果，使之
4、成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為?！盵3]主張賭博犯罪化一方的學者多從賭博侵害的兩大法益，即社會法益和個人法益角度分析，轉(zhuǎn)換到法經(jīng)濟學的研究視角，即賭博行為要耗費大量的社會成本和個人成本，以下做詳細分析： 1.賭博行為的成本 當事人進行賭博行為,會帶來兩方面的成本:一是個人成本,二是社會成本?！ 膫€人成本角度上看,賭博行為常常造成參與者財產(chǎn)的大量損失,因為賭博而傾家蕩產(chǎn)的事例可謂是不計其數(shù)。更關鍵的是，賭博行為是具有嚴重社會危害性的行為,其會帶來巨大的社會成本。具體而言,有以下幾個方面: 其一，賭博行為違反了社會的公序良俗,會阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展。從本質(zhì)上看
5、,賭博之所以如此具有“吸引力”,在于其激發(fā)了人們?yōu)樽非罄娴拿つ棵半U的生物本能,而該本能是應當在人的社會理性中受到抑制的。賭博使人產(chǎn)生一種感觀上的刺激,一種想贏的沖動和強烈的欲望。但是人不只是自然的人,人還具有社會性,因而必須具有社會理性,即以理性去控制人的自然屬性中所固有的本性中的趨利性和因趨利所帶來的沖動和欲望。沒有這種理性,人類也就無法得以進化和發(fā)展。從這個方面講,賭博本質(zhì)上就是反社會的行為,其是在貪婪、僥幸、不勞而獲的欲望支配下的不道德的行為。如果社會不加以反對和遏制而容忍其擴散,則賭博之風自會蔓延,社會就會處于一種頹廢、懶惰、不思進取的精神狀態(tài),社會便
6、不能發(fā)展進步?！ ∑涠€博會直接或間接地帶來其他社會秩序的破壞,其潛在的社會危害性比賭博本身的社會危害性還要大。賭博滋生其他犯罪主要表現(xiàn)在兩個方面:一方面是賭博伴生其他違法犯罪行為。如賭資糾紛引起的非法拘禁、賭資借貸中的高利貸行為、黑社會組織對賭場的保護、國家工作人員充當賭博行為保護傘等等。另一方面,因賭博誘發(fā)其他犯罪,主要是為籌集賭資而實施盜竊、搶劫、詐騙、殺人、貪污、受賄、挪用公款等等。有學者指出,目前在中國周邊地區(qū),已經(jīng)悄然形成了一個把中國團團圍住的賭博鏈條,這張巨大的賭博網(wǎng)絡,每年都在吸引著巨額的國內(nèi)資金流出并悄然消失在國外,造成了國有資金和社會財富的
7、大量流失。近幾年風行的公務員出境賭博,往往與貪污、賄賂、挪用公款等腐敗案件聯(lián)系在一起,因而賭博已成為我國一個嚴重的社會公害[4]?？梢?賭博行為具有極大的社會危害性,對社會帶來巨大的社會成本。 2.賭博行為的收益 主張賭博犯罪化的學者認為，賭博不會帶來社會財富的增加，只不過是把財產(chǎn)從一人手中轉(zhuǎn)移到另一人手中，同時還浪費了時間和資源，因此賭博是毫無收益可言的。對于損耗大量社會成本又毫無益處的行為，當然應該將其犯罪化并嚴厲打擊了?！ ≠€博非犯罪化及其法經(jīng)濟學分析 另有一部分學者持相反態(tài)度，認為應該將賭博非犯罪化，并掀起了賭博非犯罪化的思潮。非犯罪化是指“將迄今
8、為止作為犯罪加以處罰的行
