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《民法親屬編三題》由會員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、民法親屬編三題[摘 要]在名稱上，以親屬法替代婚姻法的稱謂更為嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)，在性質(zhì)上，親屬法作為市民社會的親屬身份組織法，與民法有著深厚的同源性。但又在主體資格、行為能力、意思表示、代理諸方面有特質(zhì)。[關(guān)鍵詞]親屬法民法特質(zhì)親屬法，又稱婚姻家庭法，婚姻法。親屬法與民法的關(guān)系一直是婚姻家庭法領(lǐng)域的基本理論問題。目前作為身份法的親屬法與財產(chǎn)法匯入民法典之中，成為民法典之獨(dú)立一編，表明在立法體例上承認(rèn)婚姻家庭法作為民法的內(nèi)部組成部分，解決了18世紀(jì)以降部門法運(yùn)動以來困擾世界法學(xué)家的難題。但理論上對兩法關(guān)系的分析探討仍有
2、必要，身份法與財產(chǎn)法乃至整個私法體系的區(qū)別與聯(lián)系是一個不斷變動與擴(kuò)展的領(lǐng)域，具有無窮的理論潛力，許多現(xiàn)存的理論尚需精耕與挖掘。本文試圖對親屬法的名稱、特質(zhì)、與民法的關(guān)系等若干基本理論進(jìn)行透析，以求教于學(xué)界同仁。一、關(guān)于親屬法的名稱對現(xiàn)行的《中華人民共和國婚姻法》（2001年修訂）的名稱，在制定我國民法典，完善調(diào)整親屬關(guān)系的法律規(guī)范體系時，是稱為“婚姻家庭法”還是“親屬法”，學(xué)者的認(rèn)識不同。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此部分在未來民法典中既可以稱“婚姻家庭法”，又可以叫“親屬法”[1].從中國的實(shí)際情況看，取名“婚姻家庭法”通
3、俗易懂，更能為民眾理解和接受。本文主張，“親屬法”的稱謂更為嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)?！盎橐黾彝シā迸c“親屬法”在概念法學(xué)上有嚴(yán)格的區(qū)分。主要原因在于，婚姻家庭法以婚姻家庭關(guān)系為調(diào)整對象，親屬法則以特定范圍內(nèi)的親屬關(guān)系為調(diào)整對象，它包括了婚姻家庭關(guān)系，以及其他近親屬關(guān)系。兩者調(diào)整的社會關(guān)系的范圍并不同。在親屬法的一些主要制度中，如結(jié)婚制度中禁婚親的規(guī)定、親子制度中不居一家的非婚生親子關(guān)系和祖孫關(guān)系、監(jiān)護(hù)制度中非家庭成員的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系，都屬于其他近親屬關(guān)系。雖然親屬法以婚姻家庭關(guān)系為主要調(diào)整方面，但它還調(diào)整非婚非家的
4、其他近親屬關(guān)系，如祖父母與孫子女關(guān)系，兄弟姐妹關(guān)系。其調(diào)整范圍輻射了婚姻家庭法。其次，以現(xiàn)行婚姻法的調(diào)整范圍觀察，既包括了婚姻關(guān)系家庭關(guān)系，也包括了不居一家的非婚父母子女關(guān)系和祖孫關(guān)系，其內(nèi)涵已經(jīng)趨近于親屬法。上世紀(jì)90年代頒布的收養(yǎng)法中關(guān)于收養(yǎng)條件、收養(yǎng)法律效力的規(guī)定，也超出了通常意義上的婚姻家庭關(guān)系的范疇。因此，修訂后的婚姻法即便改稱“婚姻家庭法”，也實(shí)難起到顧名思義的功能。制定民法典時，若仍將監(jiān)護(hù)制度、收養(yǎng)制度收編其中，稱“婚姻家庭法”更是名不副實(shí)。事實(shí)上，在2002年官方民法典草案一經(jīng)露面，將收養(yǎng)法單
5、列一編的立法技術(shù)便遭貶損圍攻。在民族觀念上，收養(yǎng)是一種親屬行為日早已積淀為民族的共同心理認(rèn)知?；橐黾彝リP(guān)系屬于親屬關(guān)系，但親屬關(guān)系并非都屬于婚姻家庭關(guān)系。大陸法系與英美法系的區(qū)別，與其說以是否法典化為標(biāo)志，倒不如說在于是否重視法律的邏輯性與體系性。[2]從世界范圍看，各國有關(guān)婚姻家庭方面的法律，都遵循了名稱涵蓋所調(diào)整的全部社會關(guān)系的命名原則。這樣可使法律名稱與其調(diào)整的社會關(guān)系范圍相吻合，是法律規(guī)范明確化、科學(xué)化的表現(xiàn)，也是概念法學(xué)的基礎(chǔ)理論。因此，在繼受大陸法系的國家和地區(qū)大多將其稱為“親屬法”或家庭法。（注
6、：也有少數(shù)大陸 法系國家稱 婚姻家庭法，如越南、俄羅斯。英美法系則屬例外。）再者，學(xué)者們已經(jīng)充分認(rèn)識到確立親屬制度通則性規(guī)定的必要性，并設(shè)專章規(guī)定其內(nèi)容。但是，將這一制度放在“婚姻家庭法”中，不僅于邏輯不符，而且容易導(dǎo)致概念混亂，不利于法律的研習(xí)與適用。總之，在詞素上，唯“親屬法”能擔(dān)綱身份法的屬性和特征。在我國恢復(fù)和采用“親屬法”的名稱并不是倒退。若以對親屬法基礎(chǔ)性再造的立法難度較大，所需時間較維持現(xiàn)狀的立法投入要多為理由，則痛失與民法典共同步入現(xiàn)代化、科學(xué)化、系統(tǒng)化、的良機(jī)。（注：如梁慧星先生為代表的學(xué)者
7、主張以德國民法典為藍(lán)本，以民法通則為基礎(chǔ)，將民法典設(shè)計為總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同、債權(quán)行為、親屬、繼承、知識產(chǎn)權(quán)等編。）二、親屬法的特質(zhì)親屬法納入民法（私法）體系的理論建構(gòu)可上溯至羅馬法。在羅馬法中，民法調(diào)整的市民生活及于財產(chǎn)關(guān)系和家庭婚姻關(guān)系。這是私人生活和私人利益的兩個主要方面。羅馬法中的婚姻家庭法規(guī)范作為身份法的一個重要組成部分，其中婚姻行為屬一種法律行為包含自愿的私法原則，但兩性并不平等。到了近代資產(chǎn)階級的婚姻立法，時代對婚姻關(guān)系的要求就不僅是雙方自愿，而且要求兩性地位的平等。契約的思想正迎合這個要
8、求?；橐鍪且环N契約，這在法國民法典已成經(jīng)典式的法律思想，契約的有效要件同樣適用于婚姻，需要能力要件（結(jié)婚權(quán)利能力和行為能力）、內(nèi)容要件（不得違反法律和公序良俗，如不許重婚、亂倫等）、形成要件和合意要件等?；橐龅倪@一性質(zhì)成為婚姻家庭法與民法架通的理論橋梁。親屬法調(diào)整的是親屬之間的身份關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系?！坝H屬關(guān)系”在我國現(xiàn)行法中按范圍分為婚姻關(guān)系、父母子女關(guān)系，其他家庭成員關(guān)系。也可以按性質(zhì)分為親屬人身關(guān)
