論罪刑法定原則在中國的運用

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1、罪刑法定原則的中國問題及其本土化路徑摘要：罪刑法定原則己進入中國《刑法》，自從清末沈家本自日本引入，便與屮國的法律難以融合，而這其屮的原因也是十分復雜的，由于屮國國情的特殊性,傳統(tǒng)文化深厚，罪刑法定主義至今在屮國國水土不服而難以生根開花；其屮問題何在？關鍵詞：罪刑法定價值蘊含司法獨立憲政一、《刑法》第三條之我見我國《刑法》第三條明文規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。罪刑法定的基本含義為:"法無明文規(guī)定不為罪〃、"無法律則無犯罪〃和"法無明文規(guī)定不處罰〃近代刑法之父費爾巴哈說："無法律則無犯罪，無法律則無處罰，無法律規(guī)

2、定違犯罪的刑罰則無犯罪〃，同時也有，〃那里沒有法律，那里就沒有犯罪〃?？梢钥闯鲎镄谭ǘㄔ瓌t的蘊涵是鉗制刑罰權，保障公民權利，從而維護社會秩序。有學者認為，我國刑法第三條，上下兩句詩分別從正反兩個方面闡明了罪刑法定的雙重價值蘊涵，第一是強調犯罪及其刑罰的法定性，體現(xiàn)法律權威和國家對危害社會的行為的定罪處罰權；第二是強調非罪行為的自由性，即對國家刑罰權的限制，保障公民權利和自由。而筆者并不完全同意這樣的觀點。首先，兩條并立的存在是矛盾的，國家機關的權力以及作為部門法的刑法存在的價值在憲法屮己有了明確的規(guī)定，而作為罪刑法原則，其本質是限制司法權和立法權，保障公民權利；更明確地說，這

3、一條并不是對罪刑法定的規(guī)定，而是性質上與罪刑法定并無必然關系的一項條款；其次，第一句之所以放到前面的位置，其至是第一句的存在，都是立法機關對罪行法定原則的理解偏差，是傳統(tǒng)觀念其至是權力一種昭示。這也充分體現(xiàn)出統(tǒng)治階層權力的強化，在社會中地位的上升，卻并沒有充分體現(xiàn)出加強對公民權利的重視。納粹德國于1935年6月命令廢止罪刑法定原則，并規(guī)定：任何人如其行為依法應受處罰者，應判處刑罰，或者是依刑事法律原則和國民的健全正義感，應受處罰者，應判處刑罰〃，先不考慮法西斯的施政現(xiàn)狀，單從字面上看，這與我國刑法第三條有高度的相似，更與我國司法習慣和國民心理契合，難免不讓國民深刻思考。也有學

4、者認為，第三條的情況是一個條款規(guī)定兩個內容，是我國刑罰規(guī)定中的普遍現(xiàn)象，不必收到指責。但罪刑法定作為法治的標志性原則，冇著其充足的值得高度關注理由，保持其獨立性是在屮國取得長遠發(fā)展以及進一步貫徹的必然要求。所以在一個條款屮規(guī)定不同的內容在這里是不可取代。因此，我認為第三條前一句的存在是沒有意義的，若必須有其存在一定的意義，那必然是加強司法機關和政府的權力削弱罪刑法定在中國實現(xiàn)的價值。二、罪刑法定原則的價值蘊含任何一種制度或原則的生產都具有其原因和目的，而其發(fā)展也為然是要更徹底更高程度的更高層次的實現(xiàn)這一最初預期的0標和效果，隨著社會的發(fā)展，其思想蘊含會得到充實，更加豐富，但其

5、本質和最初目的卻不會改變，也不允許改變，正確理解罪刑法定原則的意義，在于從它在歷史屮產生、成長的經歷屮揭示其真正的價值蘊涵，從而恰當得應用于中國的司法當中去。傳統(tǒng)認為，罪刑法定原則的早期思想淵源是1215年英國國王約翰簽署的《由大憲章》，其屮第39條規(guī)定“凡是&由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產、搶奪法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕”。這樣確定丫一種“適當的法律程度”(Dueprocessoflaw),這一觀點也被很多學者廣泛接受，條文現(xiàn)出公民的一種平等，是法律對司法權的限制，司法者必須依法裁決而不得超越刑法所做的規(guī)定，而這種

6、積極意義就在于它并不是國王權力之K的限制，而是一種國王也包括在“任何人”之內的限制，從某種意義上說是在擺脫人治的表現(xiàn)，但這并沒有在實質意義上昭示罪刑法定原則的產生。也就是說，在當吋即使是至高無上的國王也沒冇權力毫無緣由地處分他的一個臣民，這便在一定程度上給人民以安全感。有學者認為，“罪刑法定原則”是在我國古代就早己存在的。但筆者認為，這種觀點是極其偏面的，狹隘的，是單就法律來分析其規(guī)律，卻拋棄了它依附的吋代，封建社會的法規(guī)，其設立的目的都是在鞏固皇帝做為最高統(tǒng)治者的個人的地位，而這些法規(guī)設立的過程更沒有人民的參與，統(tǒng)治者有權任意更改法律，以致于人民根本無法推測自己的行為是否會

7、引起統(tǒng)治者的不滿而獲罪，這樣的社會階層根本沒冇民主思想的存在，更不可能孕育出罪刑法定的原則，這種立法與司法上便與英國的《大憲章》有了本質的區(qū)別。罪刑法定的整合，應歸到17、18世紀的啟蒙思想之中去，首先是洛克從觀念上提出罪刑法定的觀點，正如他提出的：“處在政府上下的人們的自由，應當有長期有效的規(guī)則作為生活準繩，這種規(guī)則為社會一切成員所共同遵守，并為社會所建立的立法機關所指定”法國著名思想家孟德斯鳩也冇論述，他指出：“專制國家是無所謂法律的，法官本身就是法律；法律明確時，法官遵守法律；法律不明確時，法官則