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1、證券投資基金持有人的法律保護(hù)——基于基金治摘要：證券投資基金是現(xiàn)代資本市場(chǎng)的重要力量之一。我國(guó)的契約型證券投資基金迅猛發(fā)展、為中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮著重要作用，但同時(shí)也暴露出了很多問(wèn)題。由于缺乏完善的保護(hù)機(jī)制，基金持有人的合法利益，很容易受到來(lái)自基金管理人等的損害。本文針對(duì)我國(guó)證券投資基金治理結(jié)構(gòu)存在的問(wèn)題，提出了制度上的改善思路和完善建議。關(guān)鍵詞：證券投資基金；持有人保護(hù)；治理結(jié)構(gòu)證券投資基金是一種通過(guò)發(fā)行基金單位，集中眾多投資者的資金，匯集成資本池，交由基金托管人托管，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事股票、債券等金融投資
2、獲取收益的行為方式[1]。根據(jù)組織形態(tài)的不同，證券投資基金分為公司型、契約型兩種。契約型基金，依據(jù)基金契約，通過(guò)發(fā)行受益憑證的方式募集基金資產(chǎn)而組建成。契約型投資基金不具有股東會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)構(gòu)，不具備法人資格，是通過(guò)基金契約來(lái)規(guī)范基金當(dāng)事人的行為。我國(guó)目前采用的正是契約型基金這種運(yùn)作模式。在我國(guó)目前的基金結(jié)構(gòu)中，存在三方當(dāng)事人：基金管理人、基金托管人和基金份額持有人。一、我國(guó)證券投資基金的立法現(xiàn)狀目前我國(guó)關(guān)于證券投資基金的立法主要有以下幾個(gè)層次：（1）在法律層面，我國(guó)于2003年制定了《證券投資基金法》（下稱(chēng)《基金法
3、》），該法律于2004年6月1號(hào)生效。此外，《證券法》《公司法》《信托法》等法律也對(duì)證券投資基金進(jìn)行規(guī)范。（2）在法規(guī)層面，國(guó)務(wù)院于1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》目前仍然有效。（3）在規(guī)章方面，證監(jiān)會(huì)、中國(guó)人民銀行、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局就基金發(fā)行、基金托管、代銷(xiāo)、會(huì)計(jì)核算、信息披露、稅務(wù)問(wèn)題等頒布了一系列規(guī)章，比如《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導(dǎo)意見(jiàn)》、《基金管理公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理規(guī)定》等規(guī)范。（4）在行業(yè)自律規(guī)范方面，基金行業(yè)工會(huì)和證券交易所等頒布了《證券投資基金上市規(guī)則》《證券投資基金行業(yè)公約
4、》等規(guī)范。二、我國(guó)證券投資基金治理結(jié)構(gòu)上的問(wèn)題在基金治理結(jié)構(gòu)上，在持有人、管理人和托管人三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，目前主要存在以下兩個(gè)問(wèn)題：1持有人大會(huì)虛置一個(gè)中等規(guī)模的基金，持有人數(shù)量龐大。法律雖然規(guī)定了持有人大會(huì)這一證券投資基金的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但是實(shí)踐中，持有人大會(huì)這一最有效制約管理人和托管人、維護(hù)持有人自身利益的機(jī)構(gòu)，嚴(yán)重被“擱置”。究其制度上的原因，筆者認(rèn)為，主要有如下幾點(diǎn)：第一，基金份額的高度分散與流動(dòng)，使基金持有人大會(huì)的成本過(guò)于高昂。第二，基金管理人可以對(duì)基金持有人會(huì)議權(quán)利行使的路徑進(jìn)行限制?；鸪钟腥藭?huì)議的具體召
5、集方式、出席方式、召集事由、議事程序均由基金管理人、基金托管人與基金發(fā)起人協(xié)商確定，由于基金管理人與基金發(fā)起人基金托管人的利益關(guān)系，基金管理人完全可以在法律的框架下為基金持有人大會(huì)設(shè)置有利自己的表決權(quán)程序。第三，基金持有人大會(huì)的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)格。（1）《基金法》第71條規(guī)定了需要召開(kāi)持有人大會(huì)的事由，但是這些事由僅限于“修改基金合同、更換管理人、托管人”等重大情況，并沒(méi)有類(lèi)似股份公司股東大會(huì)需每年召開(kāi)一次等類(lèi)似的規(guī)定。（2）《基金法》規(guī)定基金份額持有人大會(huì)就審議事項(xiàng)做出決定時(shí)，在召開(kāi)程序和表決人數(shù)等問(wèn)題上的規(guī)定都比較嚴(yán)格?！?/p>
6、證券投資基金法》賦予了一定比例的基金持有人召開(kāi)持有人大會(huì)的權(quán)力，卻附加了不合理的限制：①數(shù)量上的限制。《基金法》規(guī)定須代表基金份額10%以上的基金份額持有人達(dá)成審議同一事項(xiàng)的一致時(shí)才能召開(kāi)持有人大會(huì)。②前置程序的限制。《證券投資基金法》規(guī)定只有在基金管理人、基金托管人拒不召集的情況下，持有人才可自行召集。在會(huì)議召開(kāi)以及決定人數(shù)上，《證券投資基金法》規(guī)定必須由50％以上基金單位持有人才能召開(kāi)會(huì)議，并且須由出席會(huì)議持有人代表的基金份額超過(guò)50％才能通過(guò)決議。2托管人獨(dú)立性和職責(zé)履行過(guò)程中的問(wèn)題《基金法》第29條和第30條規(guī)定
7、了托管人的責(zé)職，從實(shí)際運(yùn)作情況來(lái)看，基金托管人難以履行這一職責(zé)，表現(xiàn)在:①事前無(wú)法審查。在交易之前，托管人根本無(wú)法知曉交易行為發(fā)生與否以及交易的內(nèi)容；②事后無(wú)法糾正。如果托管人經(jīng)過(guò)審查之后，發(fā)現(xiàn)基金管理人的交易行為存在問(wèn)題，從而對(duì)已經(jīng)發(fā)生的交易“拒絕執(zhí)行”，這必然將導(dǎo)致整個(gè)交易系統(tǒng)的混亂。由于交易所的證券交易必須是無(wú)條件的，所以即使是基金托管人發(fā)現(xiàn)基金的投資有違法、違規(guī)的，但是交易既然已經(jīng)做出，就必須執(zhí)行，必須進(jìn)行基金的投資清算。③托管人權(quán)利和能力有限。如果要求托管人對(duì)基金管理人的行為進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，在市場(chǎng)瞬息萬(wàn)變的證券市
8、場(chǎng)，這樣做將會(huì)嚴(yán)重限制基金的運(yùn)作。三、基金保護(hù)機(jī)制的完善：基于治理結(jié)構(gòu)的分析1、建立受托委員會(huì)制度基金治理結(jié)構(gòu)中，持有人由于制度原因以及理性冷漠等心理原因，所有者利益代表缺位的現(xiàn)象十分明顯。健全基金治理結(jié)構(gòu)的重點(diǎn)就是解決所有者缺位問(wèn)題，而解決所有者缺位的最行之有效的方式就是通過(guò)建立一個(gè)代表機(jī)構(gòu)來(lái)解決持有人的利益代表問(wèn)
