中日韓三國民法現代化道路之比較

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1、中日韓三國民法現代化道路之比較　　法律現代化是時下在中國，抑或所有發(fā)展中國家都很流行的研究主題。然而法律現代化的目標究竟是什么卻始終令人感到模糊不清。韓國民法典的修訂是韓國民商法現代化進程中的重要一環(huán)，總體上說，兩者的發(fā)展趨勢是一致的，但就其進展的速度和節(jié)奏來看卻并不完全同步。功夫在詩外，與其近鄰中國一樣，民法在韓國的發(fā)展主要并不在于其自身形式的完善或體制的進步，還有賴于諸多其它因素。民法典作為社會生活的重要規(guī)范，社會自身的進步才是私法現代化的基礎和根本驅動力。韓國民法現代化的歷程以及中國最近20年來的經歷似乎在證實這樣一個道理：民生

2、的富庶、價值觀念的轉變、憲政的發(fā)展是民商法現代化的必要前提條件。韓國介乎中國與日本之間，歷史上與中國有著極為密切的聯系，分享著幾乎相同的文化傳統，在近代又有著大致相似的遭遇。因此，以中、日作為比較的參照物，對韓國的民商法現代化道路加以研究勢必會對中國自身的問題獲得更清晰的認識。一、民法典的制定韓國的法律在歷史上長期受到中國法律的影響。樸秉壕教授曾說：“尤須注意的是，近代以前，繼受中國法是其特色。一個無可否認的事實是，在悠遠的歷史進程中，從中國繼受的儒家法律文化對韓國的傳統法律及社會發(fā)展產生了深遠的影響。因此，將中國文化度外視之，就不可

3、能真正了解前近代韓國法的特征。”[1]1910年，日本公布所謂“韓國并合條約”，強行吞并朝鮮。1912年頒布的《朝鮮民事令》，構成了日本殖民統治時期的民事基本法令。根據該令，日本殖民統治時代的朝鮮，至少在財產法方面（即日本民法前三編）基本上是依用日本民法，這就是韓國法制歷史上所謂的“依用民法”時代。但在人身法方面，朝鮮的慣習居于主導地位。[2]為此，日本殖民當局不斷強化其對朝鮮社會的同化政策，打著“內鮮一體”的旗號，加大引人日本的制度，即便是日本人明示宣布保留的朝鮮習慣法，實際上也遭到了日本的嚴重歪曲。[3]正如韓國學者所說：“日本3

4、6年殖民地統治的根本方針可以概括為由‘同化政策’進而至于‘皇民化’運動”。[4]1945年8月15日，日本宣布無條件投降，自同年9月7日起，朝鮮半島北緯38度以南地區(qū)由美國實行軍政統治，但實際上仍繼續(xù)援用舊有的日本帝國主義時代的法令。后來有學者批評說：“直接援用外國法律，對于一個獨立國家來說是個很不體面的事情。這些法令不僅是用外國語寫成的，而且也不是按照本國國民的意思制定的?！?948年8月巧日，大韓民國政府成立。韓國政府急于構筑自己的法律體系，尤其是包括民法在內的與日常生活和裁判緊密相關的基本法律。[5]根據1947年6月30日的韓

5、國過渡政府行政命令第3號成立的“朝鮮法制編纂委員會”（又稱法典起草委員會）曾經起草過一份《朝鮮臨時民法典編纂要綱》（又稱“起草要綱”）。該要綱僅對總則和物權之一部作了規(guī)定。追1948年的法典編纂委員會成立以后，即以該“起草要綱”為原案，擬定了《民法典編纂要綱》，于同年12月15日出臺，民法典草案的起草工作亦于是日起正式展開。[6]由大法院院長金炳魯領銜、負責民法典起草工作的民法分科委員會，按總則、物權、債權、親族、相續(xù)5編分別選任責任委員和一般委員分工負責。《民法典編纂要綱》包括“總則”、“物權法要綱”、“債權總則”和“債權法各論”4

6、個部分。[7]民法典草案中家族法的進展則較為遲緩。1949年6月11日，《民法親族相續(xù)法編纂要綱》發(fā)表，這兩編的起草工作亦由此起步。1950年6月戰(zhàn)爭爆發(fā)，民法典的起草一度完全中斷。由于人力、物力不足，法典委無法開展工作，民法典的起草工作實際由金炳魯一人承擔。后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎上形成了公式草案，于1952年7月4日完工。[8]1954年10月，政府將民法典草案正文共1118條，附則32條，總計1150條及附帶之理由書一并提交國會審議。[9]1958年2月7日，國會將審議通過的民法案草案移送政府，同月22日以法律第471

7、號正式公布，1960年1月1日起施行。新頒布的民法典共計1111條，附則28條。與依用民法一樣，它仍然采用潘德克頓式的立法體例，分為總則、物權、債權、親族、相續(xù)5編。該法典系以西方近代民法的基礎原則為理論基礎，同時也注入了現代民法的修正原則。依據當時學者們的解釋，該法典的基本精神可歸納為“以個人主義為思想基調的原則”和“以社會尊重思想為基調的原則?！盵10]民法典總則編設“通則”、“人”、“法人”、“法律行為”、“期間”、“消滅時效”7章，有關住所、失蹤、物、期間的規(guī)定，屬于民法全體的通則性規(guī)范。物權編分為“總則”和“占有權”、“所有

8、權”、“地上權”、“地役權”、“傳貫權”、“留置權”、“質權”、“抵擋權”等8種物權共9章，采取物權法定主義原則。除了民法典所承認的這8種物權外，尚有商法及民事特別法所承認的若干種物權。此外，關于習慣法上所承認的物權是否