從規(guī)避執(zhí)法風(fēng)險談查處無照經(jīng)營的法律適用

《從規(guī)避執(zhí)法風(fēng)險談查處無照經(jīng)營的法律適用》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。

1、從規(guī)避執(zhí)法風(fēng)險談查處無照經(jīng)營的法律適用從規(guī)避執(zhí)法風(fēng)險談查處無照經(jīng)營的法律適用——工商并非查處取締無照經(jīng)營的唯一部門前言查處取締無照經(jīng)營是工商部門的法定職責(zé)，無照經(jīng)營在工商部門辦理的各類案件中最簡單，所占比例最大。然而，無照經(jīng)營問題非常復(fù)雜，遠(yuǎn)非沒有辦理執(zhí)照那么簡單。首先，要明確哪些經(jīng)營需要辦理執(zhí)照（有些經(jīng)營是不需要的）；其次，要理清與其他職能部門的權(quán)力邊界（避免不作為、亂作為）。日前，社會、政府甚至一些工商同志都認(rèn)為查處取締無照經(jīng)營是工商部門的事情，一旦有無照經(jīng)營，就是工商部門的失職。這是一種誤區(qū)。工商部門負(fù)有查

2、處取締無照經(jīng)營的職責(zé)，但并不是所有的無照經(jīng)營都由工商部門負(fù)責(zé)。然而，一些工商部門出于“維護(hù)市場秩序”、“完成罰款任務(wù)”的目的，把應(yīng)當(dāng)由其他行政執(zhí)法部門查處取締的，越權(quán)執(zhí)法，“種了人家的田”，最終被追究，實在可悲。如2009年河北“昌黎事件”。昌黎嘉華葡萄酒公司在未取得食品生產(chǎn)許可的情況下進(jìn)行生產(chǎn)，依法應(yīng)由質(zhì)檢部門依據(jù)《食品安全法》查處，然而工商部門卻依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》對其予以處罰，導(dǎo)致一些同志被追究行政甚至刑事責(zé)任。一、無照經(jīng)營行為的認(rèn)定需要同時具備兩個要件1、當(dāng)事人從事了以贏利為目的的經(jīng)營活動。包括生

3、產(chǎn)、銷售、服務(wù)活動。（這里的生產(chǎn)活動，指的是以贏利為目的只從事了生產(chǎn)，尚未銷售的行為；銷售指的是以贏利為目的購入商品后，再從事銷售行為。也包括以贏利為目的只存在購買商品行為，準(zhǔn)備銷售而尚未銷售的行為；生產(chǎn)、銷售活動指的是從事了生產(chǎn)，也進(jìn)行了銷售的行為；服務(wù)活動指的是從事了以贏利為目的的服務(wù)活動；注意：生產(chǎn)領(lǐng)域的無照經(jīng)營，工商部門是查處的主管部門，并非受《質(zhì)量法》限制的生產(chǎn)領(lǐng)域由質(zhì)監(jiān)部門管轄，其分工的實質(zhì)是質(zhì)監(jiān)管轄產(chǎn)品質(zhì)量方面的問題）。2、當(dāng)事人從事的這種活動違反法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照而未辦理執(zhí)照。（這

4、里所說的“違法”是違反具體法律、法規(guī)中具體條款明確規(guī)定的行為。所以我們在實踐辦案中，應(yīng)當(dāng)收集證據(jù)來證明確定“誰在違法”、“何時違法”、“在哪違法”、“違哪個法”、“違法危害程度如何”的依據(jù)（這就是我們過去經(jīng)常說的“五何要素”）。主要對經(jīng)營者的組織形式（如：自然人或分支機構(gòu)）進(jìn)行調(diào)查取證。如果查明了屬于個人經(jīng)營的，即違反了《個體工商戶條例》中的個體經(jīng)營戶應(yīng)當(dāng)辦理執(zhí)照條款。這樣就屬于《辦法》第二條規(guī)定的：“任何單位和個人不得違反法律法規(guī)的規(guī)定從事無照經(jīng)營。”的依據(jù)了。然后按《辦法》給予處罰）。但并不是所有從事生產(chǎn)、經(jīng)

5、營、服務(wù)的單位及個人都必須辦理營業(yè)執(zhí)照，除了上面講到的《辦法》第二十一條明確規(guī)定，農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品外，還有下列情形屬于（法無限制則自由）無須辦照的情形：（1）律師事務(wù)所；建筑公司承建工程（異地有照，在本地只從事經(jīng)營不設(shè)點）；企業(yè)的自用倉庫；社會力量辦學(xué)（專業(yè)培訓(xùn)學(xué)校，如駕駛、烹飪學(xué)校應(yīng)該辦照）；（2）在我國鄉(xiāng)村“赤腳醫(yī)生”是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，在目前赤腳醫(yī)生仍擔(dān)負(fù)著走村串巷，服務(wù)且方便于農(nóng)村農(nóng)民的工作，只要是衛(wèi)生部門有核準(zhǔn)行醫(yī)的資格（有執(zhí)業(yè)資格證書），對于這種情形也同樣無須辦

6、理相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照。（營利性醫(yī)療機構(gòu)除外）；（3）從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等非營利性的服務(wù)單位以及中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同愿望，按照章程開展活動的非營利性的社團(tuán)組織（如：自駕游）；（4）外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)或外地企業(yè)經(jīng)濟(jì)聯(lián)絡(luò)機構(gòu)，從事本企業(yè)的業(yè)務(wù)聯(lián)系與咨詢，未“越線”對外從事經(jīng)營活動的，無須辦理相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照。二、查處無照經(jīng)營法律適用原則《辦法》第十四條第二款“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的轉(zhuǎn)致適用：一方面是處罰主體資格的轉(zhuǎn)致，也就是說，該無照經(jīng)營行為是否是工商行政管理機關(guān)管轄，

7、另一方面是當(dāng)事人違法行為的法律、法規(guī)處罰罰則的轉(zhuǎn)致，這個轉(zhuǎn)致常見的有：《公司法》、《公司登記管理條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《印刷業(yè)管理條例》、《藥品管理法》、《危險化學(xué)品安全管理條例》、《互聯(lián)X上X服務(wù)營業(yè)場所管理條例》、《個人獨資企業(yè)法》等。適用轉(zhuǎn)致應(yīng)堅持的四個原則：（1）效力高的法律優(yōu)于效力低的法律原則。（2）特殊法優(yōu)于一般法原則。（3）新法優(yōu)于舊法原則。（4）嚴(yán)法優(yōu)于寬法原則。也就是說當(dāng)無照經(jīng)營行為違反了數(shù)個法律，法律的位階相同且屬于一般法與一般法、特殊法與特殊法之間互無優(yōu)位的情況下，應(yīng)使用罰則嚴(yán)厲的規(guī)

8、定予以處罰，情節(jié)嚴(yán)重的要按規(guī)定移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。（5）規(guī)范行業(yè)法優(yōu)于規(guī)范主體法原則。三、查處無照經(jīng)營法律適用方法無照經(jīng)營種類繁多，形式各異，法律適用極為復(fù)雜。比如，張某以個人獨資企業(yè)名義無證照從事食品生產(chǎn)，應(yīng)依據(jù)何法？由誰查處？為準(zhǔn)確適用法律，筆者歸納為三種方法：一是法律分類法（從查處無照經(jīng)營涉及的法律、法規(guī)、規(guī)章劃分）；二是職權(quán)劃分法（從工商部門與其他職能部門的