電子取證的法律規(guī)制

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1、電子取證的法律規(guī)制關鍵詞：電子證據(jù)/電子取證/法律規(guī)制內(nèi)容提要：電子取證在世界范圍內(nèi)得到了日益廣泛的運用，同時也引發(fā)了一系列的法律問題。本文從電子取證的基本含義切入，采取交叉研究的方法，指出我國的電子取證實務應當遵循一個抽象的司法程序模型。在此基礎上，本文闡述了我國的電子取證在規(guī)制方式、規(guī)制原則與規(guī)制內(nèi)容等方面遭遇的法律挑戰(zhàn)，并逐一深入地論證了亟待采取的法律因應措施。一、問題的提出馬加爵殺人案是新世紀發(fā)生的一起引發(fā)國人廣泛關注的刑事名案。作案人的作案手段是傳統(tǒng)的，警方開展緝捕卻依賴了新式的電子取證，而其中的破案情節(jié)往往為人們所

2、忽略。XX年2月23日下午1時20分，昆明市公安局接報，云南大學學生公寓宿舍內(nèi)發(fā)現(xiàn)一具男性尸體。經(jīng)現(xiàn)場勘查和訪問，在該宿舍柜子內(nèi)共發(fā)現(xiàn)4具被鈍器擊打致死的男性尸體，同宿舍的學生馬加爵失蹤了。昆明一家銀行的錄像資料顯示，馬曾于2月15日下午持其中兩名死者的存折到銀行取走了4000元錢。種種跡象表明，馬有重大犯罪嫌疑。當?shù)毓矙C關迅速成立了“2?23”專案組開展工作，當日即通過公安部向全國發(fā)出通緝令，重金懸賞通緝馬加爵。與此同時，調(diào)查專家使用技術手段，對馬在宿舍內(nèi)使用過的電腦進行硬盤數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)他出逃前對硬盤進行過格式化，但硬盤

3、中存儲的電子數(shù)據(jù)仍被恢復出來。這些電子數(shù)據(jù)表明，他在出逃前三天基本上都在搜集有關海南省的信息，尤其是有關三亞市旅游、交通和房地產(chǎn)的信息根據(jù)這一線索，警方調(diào)整了通緝重點，很快于3月15日在三亞市將馬緝拿歸案。[1]顯而易見，電子取證在本次成功抓捕中起到了非常重要的作用。其實，這并不是當今的司法實踐中孤立的個案電子取證大展身手早已是不爭的現(xiàn)實。無論是在打擊網(wǎng)絡色情、網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡賭博等高科技犯罪案件的活動中，還是在調(diào)查殺人、爆炸、恐怖等傳統(tǒng)犯罪案件的過程中，電子取證已悄然成為一種出奇制勝的武器。當然，電子取證也遭遇到一些法律方面的

4、障礙，所獲取的材料往往多用作辦案線索而非定案證據(jù)。那么，人們宄竟應該如何客觀認識電子取證這一新生事物？法律又應如何規(guī)制這一取證手段呢？要回答這些問題，不妨從電子取證的基本含義談起。二、電子取證的含義電子取證是伴隨著信息技術的飛速發(fā)展而出現(xiàn)的一個新事物。迄今為止人們依然眾說紛紜，尚不存在大一統(tǒng)的概念。從英文表達來看，主要用語有“E-discovery”和“ComputerForensics”之別。前者又稱為“ElectronicEvidenceDiscovery”，是指對電子文件或電子數(shù)據(jù)的獲取;［2］后者又稱為“Cy-berF

5、orensics”、“DigitalForensics",是指對以比特形式存儲或傳遞的數(shù)據(jù)加以恢復、保存、檢查的各種工具或技術。［3］它們之間的區(qū)別主要在于由誰具體負責取證工作，前者往往是訴訟各方當事人及其律師，后者則限定為特別聘請或委派的計算機專家（包括一些專業(yè)公司的技術人員）。從中文表述來看，電子取證、計算機取證、電子證據(jù)的收集等術語也常常被混用。其實，它們的含義只是在“大同”的前提下存在“小異”，并沒有嚴格區(qū)分的必要。關于什么是電子取證，我國學術界亦存在廣狹義兩種觀點。狹義說將電子取證與“ComputerForensic

6、s”等同起來。例如，有人認為，電子取證是“將計算機系統(tǒng)視為犯罪現(xiàn)場，運用先進的技術工具，按照規(guī)程全面檢查計算機系統(tǒng)，提取、保護并分析與計算機犯罪相關的證據(jù)，以期據(jù)此發(fā)起訴訟”。［4］取證的主要過程包括保護和勘查現(xiàn)場、獲取物理數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)、追蹤源頭、提交結(jié)果等。也有人認為，電子取證“也稱計算機法醫(yī)學，它是指運用計算機辨析技術，對計算機犯罪行為進行分析以確認罪犯及計算機證據(jù)，并據(jù)此提起訴訟。也就是針對計算機入侵與犯罪，進行證據(jù)獲取、保存、分析和出示。［5］”還有人認為，電子取證就是“運用軟件技術和工具，按照預定的步驟檢查計算機系

7、統(tǒng)和相關外部設備，保護、提取和分析計算機系統(tǒng)和相關外部設備，保護、提取和分析計算機犯罪的痕跡，并產(chǎn)生具有法律效力的電子證據(jù)的過程。［6］”廣義說則認為電子取證包括但不限于特殊的技術手段。例如，有人認為，電子取證是指對能夠為法庭接受的、足夠可靠和有說服性的，存在于計算機和相關外設中的電子證據(jù)的確認、保護、提取和歸檔的過程。［7］也有人認為所謂電子取證是指對存儲在計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡設備中潛在電子證據(jù)的識別、收集、保護、檢查、分析以及法庭出示的過程。電子取證不單單是計算機或網(wǎng)絡的技術問題，還涉及法律和道德規(guī)范。［8］筆者贊同廣義說。雖

8、然電子證據(jù)是帶有一定高科技色彩的新型證據(jù)，但從司法實踐來看，獲取電子證據(jù)并不限于技術手段，也不限于專家提取，普通的當事人完全可以利用一般知識或經(jīng)驗予以事先保全或事后收集。換言之，盡管專家在電子取證方面作用巨大，但并不能掩蓋普通當事人在電子取證方面的特殊作用。特別是從制度建設的