代位權(quán)訴訟若干問題探討

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1、代位權(quán)訴訟若干問題探討內(nèi)容摘要債務(wù)人的一般財產(chǎn)是其債務(wù)的總擔保，如果債務(wù)人不當減少該一般財產(chǎn)，勢必會給其全體債權(quán)人造成損害，使債權(quán)人債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，為資救濟，債的保全制度應(yīng)運而生。此制度包括代位權(quán)和撤銷權(quán)，即通過債的對外效力最終實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。本文僅就其中的代位權(quán)制度進行探討。所謂代位權(quán)，是指當債務(wù)人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務(wù)人”）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)制度最早出現(xiàn)在《法國民法典》中?！度毡久穹ǖ洹?、《意大利民法典》對此也有規(guī)定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合

2、同法》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權(quán)作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權(quán)制度相比，我國代位權(quán)訴訟的作用，不僅在于保全債權(quán),還在于直接實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)?！逗贤ń忉尅穼鹘y(tǒng)代位權(quán)理論與立法的突破，對解決三角債問題、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，不僅具有程序意義，也具有實體意義。但是司法實踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權(quán)有關(guān)訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。關(guān)鍵詞：代位權(quán)訴訟訴訟條件訴訟地位訴訟效力債務(wù)人的一般財產(chǎn)是其債務(wù)的總

3、擔保，如果債務(wù)人不當減少該一般財產(chǎn)，勢必會給其全體債權(quán)人造成損害，使債權(quán)人債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，為資救濟，債的保全制度應(yīng)運而生。此制度包括代位權(quán)和撤銷權(quán)，即通過債的對外效力最終實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。本文僅就其中的代位權(quán)制度進行探討。所謂代位權(quán)，是指當債務(wù)人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務(wù)人”）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)制度最早出現(xiàn)在《法國民法典》中?！度毡久穹ǖ洹贰ⅰ兑獯罄穹ǖ洹穼Υ艘灿幸?guī)定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同

4、法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權(quán)作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權(quán)制度相比，我國代位權(quán)訴訟的作用，不僅在于保全債權(quán),還在于直接實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)?！逗贤ń忉尅穼鹘y(tǒng)代位權(quán)理論與立法的突破，對解決三角債問題、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，不僅具有程序意義，也具有實體意義。但是司法實踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權(quán)有關(guān)訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。一、構(gòu)成要件代位權(quán)的成立條件，是代位權(quán)訴訟中首先要考慮的問題。而在設(shè)計債權(quán)人代位權(quán)構(gòu)成要件時，應(yīng)當注意“保護債權(quán)人的債權(quán)”和“保

5、護債務(wù)人的經(jīng)濟自由”這兩個價值目標之間的平衡。有鑒于此，結(jié)合《合同法》及其司法解釋，筆者認為代位權(quán)能否成就，應(yīng)從以下幾個方面具體分析：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人的債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項從權(quán)利，所以代位權(quán)人如果與被代位的債務(wù)人之間沒有合法、有效、確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代位權(quán)就失去了存在的基礎(chǔ)。在這里，所謂債權(quán)合法，就是指債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立，或者被宣告無效或可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系已被解除等情形。所謂債權(quán)確定，是指該債權(quán)是經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)裁判后確認的債權(quán)，或者債務(wù)人對該債權(quán)沒有異議。值得注意的

6、時，在討論“債權(quán)確定”時，存在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債的關(guān)系和債務(wù)人與次債務(wù)人之間債的關(guān)系兩種情形。我們認為對于前者理應(yīng)要求債權(quán)合法、確定，而后者也要求債權(quán)必須確定則不妥。由于債的相對性的存在，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債的關(guān)系是否確定，對債權(quán)人來講很難確切了解。將債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定作為代位權(quán)成立的要素，會使債權(quán)人提起代位訴訟異常困難，這將使代位權(quán)制度保護交易安全的功能大為降低。況且，即使其代位債權(quán)不確定，在債權(quán)人提出請求以后，次債務(wù)人也可以主動地提出抗辯。（二）債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)現(xiàn)行《合同法》第73條規(guī)定，“因債務(wù)人怠于行使其到其債權(quán)，對債權(quán)人造成損

7、害的，債權(quán)人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)?！睆暮贤ǖ淖置嬉?guī)定上看，并未以債務(wù)人履行遲延作為條件，其中“對債權(quán)人造成損害”，也并未局限于對債權(quán)人的到期債權(quán)的損害?？墒?，《合同法解釋》卻將債務(wù)人履行遲延規(guī)定為代位權(quán)的構(gòu)成要件。一般認為，在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)難以確定，如果在這種情況下允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對于債務(wù)人的干預實屬過多。然而，如果債權(quán)人在債權(quán)到期之前有充足的證