商 品 房 買 賣 中 的 定 金 問 題

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1、商品房買賣中的定金問題定金作為我國擔保法明文規(guī)定的一種債的擔保方式，對保障債權的實現(xiàn)具有很大保障作用。由于擔保合同是主合同的從合同，因此定金擔保合同也為從合同，我國擔保法第5條也作出了明確規(guī)定。在擔保法理論上，一般認為定金可分為五類，分別為：1、成約定金。指定金的交付是合同成立的條件，只有當定金交付時該主合同才成立或生效；2、證約定金。其主要作用是證明主合同的成立；3、違約定金。指當交付定金的當事人若不履行合同義務時，接受定金一方當事人可以沒收定金。如果現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱出賣人）在與買受人正式簽訂預售合同或房屋買賣合同（以下統(tǒng)

2、稱房屋買賣合同）之前，都自行制作了一份統(tǒng)一格式的認購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認購訂金（現(xiàn)大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結構、設計、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責任等方面無法與出賣人達成一致意見，從而導致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時買受人如

3、果想收回訂金（或定金），卻又因認購書中訂金（或定金）條款的約定又很困難，極大的損害了買受人的合法權益。首先，我們應當對出賣人所收取的訂金或定金的性質(zhì)作出準確的判斷與認定。對于訂金，目前我國的法學理論中并未發(fā)現(xiàn)相關論述，而在實踐中由于每一個出賣人的條款各有差異，無法給其一個較為準確的含義。那么出賣人為什么在房屋出售的過程中會收取這種款項呢，原來在某些地方法規(guī)或規(guī)章中有所規(guī)定，如廣東省第九屆人民代表大會常務委員會第四次會議于1998年7月29日通過的《廣東省商品房預售管理條例》第23條規(guī)定：預購人與預售人簽訂書面的商品房預購銷合同前，經(jīng)雙方協(xié)商

4、同意，預售人可以向預購人收取一定數(shù)額的商品房預購訂金；預售人收取訂金前，應當向預購人提供商品房預購銷合同草案。收取商品房預購訂金時，預售人與預購人應當訂立書面協(xié)議，約定所收訂金的具體數(shù)額和退還與不退還的具體辦法。預售人與預購人簽訂書面的商品房預購銷合同后，預售人向預購人收取的商品房預購訂金應當轉(zhuǎn)作預購人支付的商品房預售款。廣州市人民政府于1998年12月24日發(fā)布的《廣州市商品房預售管理實施辦法》第12條也有同樣的規(guī)定。從這兩個法規(guī)或規(guī)章的內(nèi)容來看，并沒有雙倍返還的規(guī)定，實踐中出賣人在認購書中也未約定自己在某些情形下負有雙倍返還的義務。而且

5、雙方當事人還可以協(xié)商該訂金是否可以退還。因此，與作為一種擔保方式的定金的特點與作用相比，具有明顯的不同。同時，這個法規(guī)或規(guī)章還明確規(guī)定了出賣人負有一個義務，那就是“應當向預購人提供商品房預購銷合同草案”，但在實際操作中出賣人卻根本就沒有這樣做。對于這種訂金的處理，最高人民法院在2000年12月8日發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條作出了相應規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?？磥恚罡呷嗣穹ㄔ阂膊⑽赐耆延喗鹋c定金等同起

6、來。筆者認為，不管在法學理論中還是在司法實踐中，在沒有明確約定其定金性質(zhì)的情況下，訂金是不能作為具有擔保性質(zhì)的定金來處理的。對于這一觀點，理論界與司法實踐中似乎都沒有太大爭議。而且，對于這種可能嚴重侵害買受人的合法權益的規(guī)定，建議各有關機關根據(jù)相應的權限與程序予以廢止。對于買受人支付的定金而言，筆者認為目前仍然存在較多問題。從買受人支付的定金的作用來看，該定金應屬立約定金。從認購書的性質(zhì)上來說，其并不是或不能完全是一份正式的買賣合同，按照合同法理論來定性應是一種締約行為。而我國擔保法第5條第1款規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，

7、擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”很顯然，在房屋買賣合同尚不存在的情況下，該從合同（即定金合同）的效力就無從談起。但是由于有關定金的法律規(guī)范屬任意性規(guī)范，所以在合同實踐中是允許當事人自行約定的，“擔保合同另有約定的，按照約定”即是法律對該行為予以認可的體現(xiàn)（擔保法第5條第1款）。同時，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關于適用<中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>》第115條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還訂金。其后最高

8、人民法院于2003年4月28日頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保