程序是否需要“法定”——對“程序法定原則”的反思性評論

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1、程序是否需要“法定”——對“程序法定原則”的反思性評論一、引言　　2002年，謝佑平教授、萬毅博士在《刑事訴訟法原則：程序正義的基石》一書中首次提出了“程序法定原則”。①自此，這一原則在沒有經(jīng)過任何反思性評論的基礎(chǔ)上就得到了我國很多學(xué)者的贊同，甚至被提升到與“罪刑法定原則”、“正當(dāng)法律程序”同等的高度。②一些學(xué)者明確主張?jiān)谛淌略V訟法修改時加入該原則，③甚至有學(xué)者在自己主編的刑事訴訟法修改建議稿中將該原則列為刑事訴訟的第一項(xiàng)基本原則。④　　問題是，是否如這些學(xué)者所主張的那樣，所有刑事訴訟程序都應(yīng)當(dāng)“法

2、定”，并且只能由國家立法機(jī)關(guān)所立之法來“定”？“程序法定原則”能否與罪刑法定原則相互對應(yīng)，是否與英美法系國家的正當(dāng)程序的理念相通？我國是否有必要將“程序法定原則”列為刑事訴訟的基本原則？　　本文中筆者將對這些問題進(jìn)行反思，并提出一些不同的看法。其中第二部分中，我將指出，刑事程序法的功能是對國家權(quán)力的行使施加限制以保障公民的權(quán)利不受國家權(quán)力的恣意侵害，因此，一方面，不涉及公民權(quán)利的刑事訴訟程序根本無須“法定”，另一方面，刑事程序法并不反對判例法、溯及既往、類推解釋和擴(kuò)張解釋，因?yàn)檫@些做法只會更全面保護(hù)

3、公民權(quán)利；據(jù)此，將“程序法定原則”與罪刑法定原則相互對應(yīng)的觀點(diǎn)是不成立的。第三部分中，我將論證，即使是涉及公民權(quán)利的刑事程序，也并非全要由立法機(jī)關(guān)來規(guī)范，在一定范圍內(nèi)，由法院通過制作判例、制定程序規(guī)則、解釋法律和進(jìn)行司法審查等方式規(guī)范刑事訴訟程序，不僅可以實(shí)現(xiàn)對立法權(quán)的制約、彌補(bǔ)立法之不足，還可以更全面地保護(hù)公民權(quán)利；而認(rèn)為刑事程序只能由立法機(jī)關(guān)來規(guī)范的觀點(diǎn)，實(shí)際上是在人為地限制保障公民權(quán)利的途徑。第四部分中，我將論證，“程序法定原則”體現(xiàn)的是立法機(jī)關(guān)對司法機(jī)關(guān)的限制，追求的是一種形式法治，而美國“

4、正當(dāng)法律程序條款”強(qiáng)調(diào)的是對立法權(quán)的限制，追求的是實(shí)質(zhì)法治，二者差異甚巨，認(rèn)為二者相通的觀點(diǎn)是有問題的。第五部分中，我將指出“程序法定原則”本身根本不能成立，更不應(yīng)被設(shè)立為刑事訴訟的基本原則；刑事訴訟基本原則的設(shè)定應(yīng)遵循最基本的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而不能任意為之?！　《?、刑事程序法的功能　　有主張“程序法定原則”的學(xué)者認(rèn)為，該原則和罪刑法定原則相對應(yīng)，共同構(gòu)成法定原則的主要內(nèi)容。本部分中，筆者將指出，刑事程序法的功能是對國家權(quán)力的行使施加限制以保障公民的權(quán)利不受國家權(quán)力的恣意侵害；因此，一方面，不涉及公民權(quán)利

5、的刑事訴訟程序根本無須“法定”，另一方面，刑事程序法并不反對判例法、溯及既往、類推解釋和擴(kuò)張解釋，因?yàn)檫@些做法只會更全面保護(hù)公民權(quán)利；據(jù)此，將“程序法定原則”與罪刑法定原則相互對應(yīng)的觀點(diǎn)是不成立的?！　≌缈茖W(xué)家從形成假設(shè)、進(jìn)行試驗(yàn)到得出結(jié)論不需要任何規(guī)范進(jìn)行引導(dǎo)一樣，試圖查明案情的國家機(jī)關(guān)也不需要刑事程序法。沒有程序上的障礙，國家機(jī)關(guān)將能更便宜地進(jìn)行訴訟活動，從而更富成效地查明案情。相反，要求國家機(jī)關(guān)必須遵循法定的程序，實(shí)際上是在限制國家機(jī)關(guān)查明案情的手段和方式，從而可能妨礙案情的查明。⑤而之所以

6、要以刑事程序法來限制國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，是因?yàn)樾淌略V訟要解決的是強(qiáng)大的國家與弱小的個人之間的沖突。在沖突雙方力量懸殊的情況下，關(guān)鍵的問題就不再是沖突的解決，而是沖突解決的方式，即如何在沖突解決過程中限制國家權(quán)力，保障手無寸鐵的公民的個人權(quán)利，特別是憲法權(quán)利。⑥　　既然刑事程序法的功能是限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利，那么，一方面，不涉及公民權(quán)利的刑事程序就根本不需要法定，另一方面，刑事程序法并不反對判例法、溯及既往、類推解釋和擴(kuò)張解釋?！　∨c此不同，公民哪些行為構(gòu)成犯罪，對構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)處以何種刑罰，這些

7、問題關(guān)涉到公民基本權(quán)利的剝奪。為了保障公民對自己行為的性質(zhì)與后果具有預(yù)期可能性，使其事先知曉在何種情形下自己可能被剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)，從而知曉自己行動的合法界限，以便于計(jì)劃個人事務(wù)，在法律禁止之外享有充分的自由，為了保障公民基本權(quán)利不受國家機(jī)關(guān)的恣意侵害，犯罪與刑罰的內(nèi)容必須事先由刑法明文規(guī)定，并且這些規(guī)定不得溯及既往，不得被類推解釋和擴(kuò)張解釋。也就是說，對于公民來說，有關(guān)犯罪與刑罰的內(nèi)容是具有侵害性的，因此應(yīng)“法定”，應(yīng)嚴(yán)格解釋，應(yīng)禁止溯及既往，以明確劃定國家刑罰權(quán)的范圍，保障公民對自己行為的預(yù)

8、期，保障公民的權(quán)利不受國家機(jī)關(guān)的任意侵害。　　這樣，“程序法定原則”就在以下兩個方面與罪刑法定原則相區(qū)別：　　1.不涉及公民權(quán)利的刑事訴訟程序根本無須“法定”，而罪刑必須“法定”　　刑事訴訟程序本身復(fù)雜多樣，有的涉及到公民權(quán)利的干預(yù)，有的則純粹是技術(shù)性、手續(xù)性的工作，并不涉及公民的權(quán)利。對于不涉及公民權(quán)利的程序，立法機(jī)關(guān)沒有必要以法律的形式對其進(jìn)行規(guī)范，否則只會使相關(guān)法律成為一種無用的奢侈品，甚至還會帶來很多不利的后果?！　∫詡刹榛顒訛槔?。案件情形本身是復(fù)雜多樣的，偵