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《傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間論文》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間論文..內(nèi)容提要：在中國現(xiàn)行民事訴訟法面臨修改之時(shí)，有必要對中國傳統(tǒng)民事審判的特質(zhì)以及從中體現(xiàn)出來的、有著深厚歷史文化根基的‘德性“進(jìn)行考察；同時(shí)，要以對現(xiàn)代民事訴訟法所體現(xiàn)出來的傳統(tǒng)和現(xiàn)代因素的理解和洞察為基礎(chǔ)，對將來的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)如何傳承這種”德性“、將體現(xiàn)出怎樣的走向以及改革的路徑做出展望。關(guān)鍵詞：民事訴訟法，修改，傳統(tǒng)民事審判當(dāng)前，中國三大訴訟法的修改已經(jīng)提上了立法機(jī)構(gòu)的議事日程，其中民事訴訟法的修改尤其令人關(guān)注。作為司法救濟(jì)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律..，從程序原理、價(jià)值理念到具體制度的構(gòu)架，民事訴訟法及其理論的發(fā)展?fàn)顩r對其它
2、救濟(jì)程序都會(huì)發(fā)生直接而深遠(yuǎn)的影響?！?〕誕生于上個(gè)世紀(jì)90年代初的民事訴訟法已經(jīng)完成了其歷史使命，對已經(jīng)跨入21世紀(jì)的中國而言，能否建立一個(gè)公正、公開、高效的現(xiàn)代化民事司法救濟(jì)機(jī)制，此次民事訴訟法的修改事關(guān)重大。而從歷史上看，任何一個(gè)新舊法律交替的法律變革時(shí)期，都是最容易激發(fā)出人們無限熱情和無窮想象的時(shí)期，同時(shí)也是各種思想火花閃現(xiàn)與碰撞最為激烈的時(shí)期。受全球化浪潮的影響，世界各國法律呈現(xiàn)出相互融合的態(tài)勢，在民事訴訟領(lǐng)域，比較法學(xué)者對國外尤其是西方國家民事訴訟法律制度的研究取得了豐碩的成果，出現(xiàn)了前所未有的繁榮景象?！?〕在這當(dāng)中，基于對其內(nèi)含
3、價(jià)值理念的認(rèn)可，對抗制、適時(shí)提供證據(jù)和庭前證據(jù)交換制度、小額訴訟等制度紛紛進(jìn)入了國內(nèi)學(xué)者的研究視野并且不同程度地為我國司法實(shí)踐所吸納，給我國民事訴訟注入了新的理念和元素。由此，大到民事訴訟理念的更新以及民事訴訟模式的整體轉(zhuǎn)換，小到民事訴訟具體制度的創(chuàng)設(shè)與改動(dòng)，學(xué)者們對于新民事訴訟法的樣貌都從各個(gè)層面描繪了自己心中的藍(lán)圖。然而，筆者以為，作為法律家而言，對于紛呈于國人面前的多樣化的域外經(jīng)驗(yàn)保持一種開放的心態(tài)的同時(shí)，還須保留一種必要的理智。誠然，現(xiàn)今中國的民事訴訟制度改革不可能擺脫制度文化的交流，多年來理論界和實(shí)務(wù)界積極探索的成果也必然要以適當(dāng)?shù)?/p>
4、方式在將來的新民事訴訟法中得到體現(xiàn)，但是，要使得這種交流真正有意義，要使得體現(xiàn)某種人類共通價(jià)值的域外制度能夠在“拿來”之后正常發(fā)揮作用，就必須真正懂得任何制度都有其深厚的歷史根基這一道理，“在老根子的淺處粗處嫁接新文化的新芽，才是有益的新陳代謝”?！?〕如果說固有的傳統(tǒng)無法完全供給制度的發(fā)展而需要外來的制度“養(yǎng)分”加以補(bǔ)充，由此而產(chǎn)生法律移植的必要性和可能性的話，〔4〕那么就必須在理清本土制度的“老根子”的前提下，找到其中真正的“粗處”少淺處“所在、找到其與外來制度之間的最為恰當(dāng)?shù)募藿狱c(diǎn)所在。換句話說，中國的法律要解決的始終是中國的問題，而中
5、國的問題都脫不開歷史傳承性，對中國問題的深刻理解與洞察是進(jìn)行任何制度改革的前提?！敝袊刹煌谖鞣椒?，并非只是法律本身的不同，更重要的是法律所蘊(yùn)含的以及法律背后所支撐的社會(huì)文化條件不同，任何法律形式上的移植和模仿都不難，但法律的社會(huì)文化移植是不可能的?！啊?〕早在晚清修律及后來的新式法典編纂之時(shí)，針對中國完全以西方法典為模本改造傳統(tǒng)法的舉動(dòng)，當(dāng)時(shí)不少來華的外國法律家都提出了善意的批評，指出改造中國傳統(tǒng)法律體系是必要的，但首先應(yīng)當(dāng)考慮的是維護(hù)傳統(tǒng)的價(jià)值，并以滿足中國人民的生活實(shí)際為前提。〔6〕其中，曾任民國政府司法行政部顧問的美國前哈佛法學(xué)
6、院院長龐德就提醒道，中國的法律家不要無限度地追求立法層次上的西化，而必須發(fā)展法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，成為地道的中國法律。〔7〕當(dāng)歷史的車輪隆隆向前滾動(dòng)近一個(gè)世紀(jì)之后，此番有著特定語境的話語仍有其合理性。因?yàn)槟軌蛟谝欢ǖ纳鐣?huì)文化當(dāng)中植根的某種制度本身必定具備該文化所認(rèn)可和崇尚的某些重要價(jià)值，在這些價(jià)值沒有發(fā)生瓦解、其賴以生根的社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件沒有發(fā)生根本轉(zhuǎn)換的情況下，單純在形式層面完成某種制度置換，不僅難以達(dá)到預(yù)期的目的，而且還蘊(yùn)含著莫大的危險(xiǎn)，不但難以有效建立起新的社會(huì)秩序，反而還有可能破壞原有的秩序結(jié)構(gòu)使其陷入混亂之中
7、?！?〕基于此，在中國民事訴訟法面臨修改的今天，再一次回過頭來追問和探尋以下三個(gè)問題并非是多余的：其一，中國傳統(tǒng)民事訴訟制度的”德性“究竟是什么；其二，作為中國法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的一個(gè)階段性成果，現(xiàn)行民事訴訟法在展現(xiàn)某些”現(xiàn)代“因素的同時(shí)，其對傳統(tǒng)的承繼又是如何呈現(xiàn)出來的；其三，如果說中國的民事訴訟法需要實(shí)現(xiàn)某種轉(zhuǎn)型，那么在現(xiàn)有的社會(huì)條件下，如何在制度上平衡各方的利益來實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義、以此來成功實(shí)現(xiàn)其歷史傳承?；蛟S，只有經(jīng)歷了此番對傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的深刻理解，任何對”將來“的探討才會(huì)更加富于意義。一、對中國傳統(tǒng)民事訴訟的解讀：中西方兩種審判運(yùn)作模式之比較
8、在中國傳統(tǒng)社會(huì)的糾紛解決體系當(dāng)中，訴訟一直沒有成為一種占據(jù)優(yōu)勢地位的社會(huì)糾紛解決方式。即便是國家權(quán)力涉入糾紛解決過程的民事訴訟，調(diào)解技術(shù)在民事審判當(dāng)中的著力運(yùn)用也使
