行政賠償中的“違法”概念辨析

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1、行政賠償中的“違法”概念辨析2、觀點(diǎn)二：行為違法該觀點(diǎn)認(rèn)為公權(quán)力的行使必須依據(jù)法律的規(guī)定而做出，否則即屬于違法，不以損害結(jié)果的發(fā)生為要件；反之如果依照法律規(guī)定行為時(shí)即使發(fā)生損害，該行為仍然可被認(rèn)為是合法的。[33]行政賠償是否違法的判斷不以行為本身所生之結(jié)果是否違法為必要，而是著重其行為有無價(jià)值；只要公權(quán)力行為本身已經(jīng)符合了應(yīng)有注意義務(wù)，無論是否發(fā)生適法之結(jié)果，除法律另有規(guī)定者外，都可以被認(rèn)為是合法。如依此說，警察追捕逃犯而誤傷路人的行為系合法。[34]3、分析與小結(jié)從本質(zhì)上而言，結(jié)果違法與行為違法二者所違反的是不同類型的法律秩

2、序。結(jié)果違法只以損害發(fā)生的違法性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將違法性與過錯(cuò)相分離，過錯(cuò)只有當(dāng)違法性已經(jīng)被滿足時(shí)才予以考慮；而行為違法理論則將注意義務(wù)引入了違法的概念中，以將合理注意的缺乏作為違法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即傳統(tǒng)意義上過錯(cuò)的部分納入到違法性的考量之中，也就是我們常說的過錯(cuò)客觀化。[35]在民事侵權(quán)領(lǐng)域中，侵權(quán)行為的“有責(zé)性”由“客觀不法”和“主觀過錯(cuò)”所構(gòu)成，[36]因此無論是否在客觀不法中置入過錯(cuò)元素，結(jié)果違法與行為違法事實(shí)上并不存在根本的對立，并且在絕大多數(shù)情形下產(chǎn)生了殊途同歸的效果。在行政賠償領(lǐng)域中，對于賠償責(zé)任的認(rèn)定是基于行政行為的

3、“違法性”和“過錯(cuò)”所作出，正如上文所分析的，行政賠償中行政行為的“違法”不同于侵權(quán)行為中的“不法”，對于“違法”的判斷完全應(yīng)基于客觀法秩序標(biāo)準(zhǔn)作出。事實(shí)上，我國的司法實(shí)踐也開始意識(shí)到對行政行為違法性的判斷應(yīng)與注意義務(wù)相分離。在廖原等訴成都市房管局案中，判決指出“盡管被上訴人市房管局在行政程序中對其作出的房屋轉(zhuǎn)移登記行為已盡到了行政規(guī)章所要求的審查義務(wù)，其自身并無過錯(cuò)，但其作出的房屋轉(zhuǎn)移登記行為欠缺客觀、真實(shí)的基礎(chǔ)，不具有合法性?！盵37][38]通過對上述分析可以認(rèn)定，行政賠償中的違法應(yīng)為結(jié)果違法。至于上文警察事件中，應(yīng)以結(jié)果

4、違法作為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定公權(quán)力行為違法，但是要追究其是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任則要在繼續(xù)加入過錯(cuò)因素綜合考量。但需要再次強(qiáng)調(diào)的是，對于結(jié)果違法的認(rèn)定并非等于結(jié)果歸責(zé)原則。結(jié)果歸責(zé)原則實(shí)行“事實(shí)裁判個(gè)人”規(guī)則，[39]其從根源上回避將主觀方面作為考察要素，只要有損害結(jié)果存在，無論行為人是否盡到合理的注意，就應(yīng)當(dāng)對其所引起的損失負(fù)責(zé)。[40]但是在結(jié)果違法的認(rèn)定中，結(jié)果違法只涉及到違法與否這一客觀要素，至于是否承擔(dān)責(zé)任還要結(jié)合主觀要素（如注意義務(wù)的違反）等共同決定。四、何為行政賠償中“違法”的“法”？對于行政賠償“違法”中“法”的涵義的不同理解會(huì)

5、直接影響行政賠償制度所涉范圍的大小。1、最狹義說：條文規(guī)范最狹義說認(rèn)為，所謂違法就是對于現(xiàn)行法律條文的違背，即違反明文之成文規(guī)定。[41]2、狹義說：法律基于現(xiàn)代法學(xué)的基本精神，將法律僅僅定位于成文法領(lǐng)域已經(jīng)顯然過窄，法律除正式的成文法源外，還應(yīng)包括法律原則、判例、慣例等不成文法源。[42]因此，行政賠償中“法”也不應(yīng)限定于具體法律條文，還應(yīng)該包括信賴保護(hù)原則、比例原則、公序良俗原則等法律原則以及行政慣例等其他法律組成部分。3、廣義說：職務(wù)義務(wù)廣義說認(rèn)為違“法”應(yīng)是違背職務(wù)義務(wù)的行為，而職務(wù)義務(wù)的范疇顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所規(guī)定的義務(wù)

6、。作為一般注意義務(wù)的一種，職務(wù)義務(wù)是對某一行業(yè)的人或者從事某種社會(huì)活動(dòng)的人提出的客觀化或類型化的行為標(biāo)準(zhǔn)。職務(wù)義務(wù)種類繁多，不僅有來自法律、法規(guī)命令及機(jī)關(guān)內(nèi)部組織性、行為指導(dǎo)性之行政規(guī)則或指令，亦可經(jīng)由習(xí)慣法及行政法法理之解釋以及因所從事行政的特殊性所產(chǎn)生的特別職務(wù)義務(wù)。[43]4、最廣義說：理性最廣義說認(rèn)為違法不僅包括違反合法性的情形，還包括違反合理性情形，即裁量行為之不當(dāng)。[44]5、分析與小結(jié)行政賠償中的損害賠償請求權(quán)要得以產(chǎn)生，很顯然，損害是必不可少的。除了生命、健康、財(cái)產(chǎn)等列舉性損害外，“合法權(quán)益”的受損已經(jīng)成為各國行

7、政賠償司法實(shí)踐中的常用語。[45]提到合法權(quán)益，與之如影隨形的就是反射利益，即以公共利益為目的的法規(guī)之規(guī)定對個(gè)人所產(chǎn)生的一種有利之附隨效果。[46]一般而言，法律規(guī)范可分為兩類：規(guī)定公共利益的規(guī)范和規(guī)定個(gè)人權(quán)利的規(guī)范。如果某一規(guī)范僅僅以公共利益為對象，那么個(gè)人因該公法法規(guī)而獲得的事實(shí)上的利益，公民僅享有反射利益則不得主張行政賠償?shù)臋?quán)利。[47]這一現(xiàn)象廣泛存在于行政機(jī)關(guān)怠于履行職務(wù)的違法賠償案件中。[48]當(dāng)然，由于反射利益理論的存在對公民提供權(quán)利保障產(chǎn)生了很大的障礙，德國行政法學(xué)首創(chuàng)“主觀公權(quán)利理論”以資應(yīng)對，[49]而臺(tái)灣的

8、“保護(hù)規(guī)范理論”也提出了相關(guān)例外情況。[50]盡管存在上述例外，但是畢竟并非所有的合法權(quán)益受損都能產(chǎn)生行政賠償上的損害，要符合行政賠償中的“違法”必須是違反了針對特定相對人的法律規(guī)范。進(jìn)行上述“違法”涵義的類型化厘清后，我們再次回到對于違“法”涵義范圍的解讀。最