試論行政不作為與否定性作為之不同

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1、試論行政不作為與否定性作為之不同根據(jù)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，每個(gè)行政機(jī)關(guān)都有其特定的行政職權(quán)，這是行政機(jī)關(guān)取得國家行政管理活動的主體資格的法律依據(jù)。與此同時(shí)，法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)時(shí)必須承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。這種由法律、法規(guī)規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)行使的行政和相應(yīng)的義務(wù)、責(zé)任，又稱為法定職責(zé)。作為法定職責(zé)，既不能放棄，也不能違反，這是行政法的基本原則之一。我們通常將不履行法定職責(zé)稱作行政不作為，隨著人們法治意識的不斷增強(qiáng)，行政不作為的涉訴案件數(shù)量逐年增加。在具體的司法實(shí)踐中，行政不作為與否定性作為是兩個(gè)極易混淆的概念，必須從其含

2、義、性質(zhì)、司法審查方式、案件處理方式上進(jìn)行仔細(xì)甄別，才能掌握處理這兩類案件的正確方法。　　一、含義不同　　行政不作為是指行政機(jī)關(guān)負(fù)有某種作為的法定義務(wù)且具有作為的可能性，而在程序上逾期消極地有所不為的行政違法狀態(tài)，例如對申請不予答復(fù)、拒絕、拖延履行法律、法規(guī)規(guī)定其應(yīng)當(dāng)履行的某項(xiàng)職責(zé)（義務(wù)）。而否定性作為是指在相對人申請的行政行為中，行政機(jī)關(guān)作出了對行政相對人權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響的否定性行政決定的行為，例如不予受理規(guī)定、不予受理行政復(fù)義申請決定、不予頒發(fā)許可證。簡單地說，行政不作為是“不為”，否定性作為是“作為”，這是它們的

3、中心含義。　　二、性質(zhì)不同　　在行政法學(xué)中，劃分作為與不作為是有一定標(biāo)準(zhǔn)的。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該體現(xiàn)在程序上，只要行政機(jī)關(guān)作出了一系列程序行為，只要行政機(jī)關(guān)作出了一系列程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，無論該行為在實(shí)體內(nèi)容上的反應(yīng)是為或不為，都應(yīng)該是行政作為；反之，就是行政不作為。例如在頒發(fā)證照的案件中，行政機(jī)關(guān)對相對人的申請作出了明確的不予頒發(fā)的決定，并說明理由，這不是典型的程序上作為而實(shí)體上不作為的情形，應(yīng)視作否定性作為。如果行政機(jī)關(guān)對相對人的申請超過法定期限而不作出決定，則屬于程序上的不為，應(yīng)作為行政不作為案件處理。從

4、行為外在的表現(xiàn)形式來區(qū)分作為與不作為是較為科學(xué)和合理的，它與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)相對應(yīng)。在應(yīng)申請行政行為案件中，與行政權(quán)相對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)是相對人的申請進(jìn)行審查，符合法定條件，予以核準(zhǔn)登記、發(fā)證、注冊、不符合法定條件的，作出不予準(zhǔn)許的決定，并說明不準(zhǔn)的理由。不難看出，行政機(jī)關(guān)接受申請后應(yīng)履行的法定職責(zé)是及時(shí)進(jìn)行審查，而非直接予以登記、發(fā)證、注冊母親節(jié)作出程序意義上的規(guī)范的答復(fù)，就是已經(jīng)履行了法定職責(zé)，至于不予準(zhǔn)許的決定是否正確、理由是否充分、程序是否合法，則屬于具體行政行為內(nèi)容的范疇，行政相對人可以不服不予準(zhǔn)

5、許的決定為由提起行政訴訟，而不應(yīng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)?？梢?，從性質(zhì)上來說，行政不作為屬于不作為范疇，而否定性作為則是一種具體行政行為?！　∪?、司法審查方式不同　　行政不作為與否定性作為的性質(zhì)不同，決定了對這兩類案件的審理方式有很大區(qū)別。在司法實(shí)踐中，兩者的沖突常存在于以下三類案件中。第一類：應(yīng)申請行政行為，具體包括頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資格證、登記、批準(zhǔn)、注冊等；第二類：行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件；第三類：具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政行為案件，例如行政裁決、行政復(fù)議案件。這三類案件的共性在于都必須以相對人的申請為前提

6、，因此，行政機(jī)關(guān)可能存在不予答復(fù)、拖延履行或作出否定性決定的情況。對于不作為行政案件的司法審查應(yīng)圍繞被訴行政機(jī)關(guān)職責(zé)的履行進(jìn)行，主要審查被訴行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)的法定職責(zé)，是否是有地域上的管轄權(quán)，是否具備履行義務(wù)的可能性，是否存在不履行或拖延履行法定職責(zé)的事實(shí)。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》第二十七條的規(guī)定，應(yīng)由行政相對人對向行政機(jī)關(guān)提出申請這一事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。而審查否定性作為的行政案件應(yīng)主要針對否定性決定這一具體行政行為進(jìn)行審查，由被訴行政機(jī)關(guān)舉證說

7、明作出否定性決定所依據(jù)的事實(shí)、法律、法規(guī)及執(zhí)法的程序?！　∷?、審理后的處理方式不同　　根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第九十四條的規(guī)定，對于被訴行政機(jī)關(guān)構(gòu)成不履行或拖延履行法定職責(zé)的，應(yīng)判決其在一定期限內(nèi)履行；對于被訴行政機(jī)關(guān)作出的否定性決定存在主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，違反法定程序情形的，應(yīng)判決撤銷該否定性決定，并可以判決被訴行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。另外，根據(jù)《若干問題的解釋》第五十七條的規(guī)定，被訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被告不履行法定職責(zé)違法的判決。也就是說，對于構(gòu)成違法的否定性作為應(yīng)適

8、用撤銷或撤銷并重作的判決，而對于構(gòu)成不作為違法的情形應(yīng)適用限期履行或確認(rèn)違法的判決。值得一提的是，對違反法定程序的否定性行為，應(yīng)區(qū)別情況，準(zhǔn)確判斷。首先，應(yīng)注意區(qū)別法律、法規(guī)規(guī)定中的任意性程序與內(nèi)部程序。任意性程序是指行政機(jī)關(guān)可以選擇的程序，不能將行政機(jī)關(guān)對這些程序的選擇認(rèn)定為違反法定唾棄。如法律、法規(guī)規(guī)定某種通知既