試論輪奸犯罪的既遂與未遂

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1、試論輪奸犯罪的既遂與未遂輪奸是強奸罪的一種法定加重情節(jié)，是否具備這個加重情節(jié)，關(guān)系到對行為人是否要承受十年以上還是十年以下的刑罰。而犯罪的既遂和未遂也是影響量刑的一種非常重要的法定因素。但是當(dāng)輪奸與既遂和未遂糾纏在一起的事后，合理認(rèn)定輪奸是否成立以及是否既遂，則顯得意義重大，甚至性命攸關(guān)。但是，在司法實踐中，卻有很多問題困擾著我們，如，兩個人預(yù)謀輪奸，一個人奸入成功，而另一人因為主觀原因未能奸入，那么對于未能奸入者是按照輪奸未遂來處罰，還是按照強奸既遂來處罰？另如，三個人預(yù)謀或者故意輪奸一名婦女，如果兩個得手，而一人沒有奸入，則對該人是否處于輪奸的法定加重刑？再如，

2、一人教唆或者幫助另兩人人輪奸婦女，如果這兩人成立輪奸犯罪，則教唆的人和幫助的人如何處罰？對此，筆者論證如下：一、輪奸就強奸罪來說是一種量刑情節(jié)　　試論輪奸犯罪的既遂與未遂輪奸是強奸罪的一種法定加重情節(jié)，是否具備這個加重情節(jié)，關(guān)系到對行為人是否要承受十年以上還是十年以下的刑罰。而犯罪的既遂和未遂也是影響量刑的一種非常重要的法定因素。但是當(dāng)輪奸與既遂和未遂糾纏在一起的事后，合理認(rèn)定輪奸是否成立以及是否既遂，則顯得意義重大，甚至性命攸關(guān)。但是，在司法實踐中，卻有很多問題困擾著我們，如，兩個人預(yù)謀輪奸，一個人奸入成功，而另一人因為主觀原因未能奸入，那么對于未能奸入者是按照輪

3、奸未遂來處罰，還是按照強奸既遂來處罰？另如，三個人預(yù)謀或者故意輪奸一名婦女，如果兩個得手，而一人沒有奸入，則對該人是否處于輪奸的法定加重刑？再如，一人教唆或者幫助另兩人人輪奸婦女，如果這兩人成立輪奸犯罪，則教唆的人和幫助的人如何處罰？對此，筆者論證如下：一、輪奸就強奸罪來說是一種量刑情節(jié)所謂的加重情節(jié)的本質(zhì)，在刑法學(xué)理論中，主要有定罪情節(jié)論和量刑情節(jié)論兩種觀點，但是筆者認(rèn)為情節(jié)加重犯的構(gòu)成要件雖然有別于基本犯的構(gòu)成要件，然而縱觀我國刑法分則所有的關(guān)于情節(jié)加重犯的規(guī)定，都是在規(guī)定基本犯和基本刑之后，又規(guī)定加重的犯罪構(gòu)成和相應(yīng)的加重的法定刑，從而使該罪的罪量同刑罰之間呈

4、現(xiàn)出了一定的層次和對應(yīng)，符合罪刑相適應(yīng)的原則。所以，可以說，情節(jié)加重犯并沒有改變基本犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)，兩者仍然屬于一罪，但是情節(jié)加重犯作用確實顯著的升格了基本犯的量刑幅度，而這個意義而言，筆情節(jié)加重犯的加重情節(jié)應(yīng)該定性為量刑情節(jié)。當(dāng)然，就加重犯同加重犯的加重情節(jié)而言，加重情節(jié)雖然屬于加重犯的構(gòu)成要件之一，但是其性質(zhì)仍是量刑情節(jié)，因為，無論該情節(jié)輕重和形態(tài)如何，情節(jié)加重犯仍然必須與基本犯保持罪名即罪質(zhì)上的同一性，該加重情節(jié)的輕重也不能影響加重犯的形態(tài)。所以，就強奸罪而言，輪奸應(yīng)該被認(rèn)定為強奸罪的一種法定的加重情節(jié)。二、輪奸從行為性質(zhì)上來說具有親手性輪奸行為是否只能由

5、犯罪親自實施才能被視為輪奸，這個問題牽扯到輪奸是否成立以及既遂和未遂的問題。另外，是否存在教唆輪奸或者幫助輪奸犯罪的情況或者說法?對此筆者認(rèn)為，輪奸行為具有親手性，本人沒有實施輪奸行為，就不應(yīng)該按照強奸罪的加重情節(jié)加重處罰。理由如下：（1）從輪奸的語意來分析，所謂的輪奸，顧名思義，就是輪流奸淫的意思，所以沒有實施奸入行為的，也就談不上強奸了，更談不上“輪流”了。因而，從詞語的含義本身來看，輪奸本身就指的是輪流或者相繼奸淫婦女的行為；（2）我國規(guī)定輪奸情節(jié)，主要在于輪奸行為具有給被害婦女造成重大心理和生理傷害的危險屬性，而且比一般的強奸行為更為惡劣，后果更加嚴(yán)重，所以

6、規(guī)定了更為嚴(yán)重的刑罰。因而，凡沒有親自實施奸入行為的，不能算作輪奸，不能給予加重處罰，否則刑法打擊的范圍容易擴大，打擊的鋒芒容易減弱。而且基本犯和加重犯之間的刑罰差別十分嚴(yán)重，所以，為了保持刑法的謙抑性，應(yīng)該慎重認(rèn)定輪奸情節(jié)；（3）從共同犯罪的理論來看，對輪奸這個犯罪情節(jié)的成立，要區(qū)別于強奸罪的共同犯罪，因為所謂的強奸罪的共同犯罪，可以由暴力行為和奸淫行為兩部分構(gòu)成，而暴力行為也屬于強奸行為的一部分，所以強奸罪的實行行為可以由非奸入行為構(gòu)成從而構(gòu)成非親手犯形態(tài)的強奸罪，繼而構(gòu)成強奸犯罪的非共同正犯形態(tài)的共同犯罪，但是輪奸罪的加重情節(jié)的成立，從字面意義上就排出了非奸入

7、行為成立輪奸的可能性，即只有實施奸入行為才能構(gòu)成輪奸，所以輪奸這個共同犯罪的形式一旦成立，就只能構(gòu)成強奸罪的共同正犯形態(tài)。如果我們將非奸入行為也算做輪奸行為，則當(dāng)兩個人以上的有輪奸的故意或者預(yù)謀，或者兩個以上的人打算輪奸而有的人奸入，有的則沒有奸入，而在這幾種情況下若都要成立輪奸的共同犯罪，則無疑使輪奸的共同犯罪大大擴大，而在實際上極大的消減了非共同正犯形態(tài)的強奸罪的共同犯罪形式，也不利于在輪奸共同犯罪和非輪奸共同犯罪中劃出一條清晰的界限。（4）從寬嚴(yán)相濟的刑事政策來看，從打擊的范圍和處罰的輕重而言，如果把沒有實施奸入的行為也視為輪奸，或者承認(rèn)存在所謂的教唆輪奸