英美證明責任分層理論與我國證明責任概念

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1、英美證明責任分層理論與我國證明責任概念　　一　引言　　證明責任概念是刑事訴訟的基本理論之一。20世紀80年代以及90年代初期，我國刑事訴訟法學(xué)界曾經(jīng)就此進行了認真的討論，眾說紛紜，莫衷一是。（注：參見崔敏主編：《刑事證據(jù)理論研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第89—91頁。）毫無疑問，這種討論具有十分重要的歷史意義和學(xué)術(shù)意義。然而，這場討論尚沒有完成它應(yīng)有的使命，仍需要繼續(xù)探索?？疾飕F(xiàn)有的證據(jù)學(xué)著述，我們不難發(fā)現(xiàn)，在證明責任概念上仍存在某些前后矛盾的，甚至是錯誤的認識。例如，我國目前一部比較有影響的證據(jù)學(xué)教科書寫道：　　根

2、據(jù)我國訴訟法的有關(guān)規(guī)定和司法實踐經(jīng)驗，我國訴訟中的證明責任，可界定為司法機關(guān)或某些當事人應(yīng)當收集或提供證據(jù)證明應(yīng)予認定的案件事實或有利于自己的主張的責任；否則，將承擔其認定、主張不能成立的危險。其中，當事人提供證據(jù)證明有利于自己的主張的責任，又稱舉證責任。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第149頁。）　　這個概念劃分了舉證責任與證明責任的界限，是正確的。然而作者在隨后的論述中，卻將兩者混同使用。作者寫道：“我國訴訟中，某些當事人是證明責任的主體，也可稱為舉證責任的主體，這表現(xiàn)在：（1）某些當事人對有利于自己

3、的主張，必須提供證據(jù)進行證明。（2）提不出足夠證據(jù)，司法機關(guān)又沒有收集到必要證據(jù)，其主張即不能成立。”（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第150頁。）在這部著作中，作者除認定檢察機關(guān)是證明責任的主體之外，還將公安機關(guān)和法院作為證明責任的主體。這種觀點看起來符合刑事訴訟實際，但在理論上難以自圓其說，且違反刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基本原理。作者這樣寫道：　　我國訴訟中，法院是證明責任的主體，這表現(xiàn)在：（1）盡管在不同的訴訟中，檢察機關(guān)或某些當事人依法承擔證明責任，但法院為查明案件的客觀真實，在必要時仍應(yīng)收集證據(jù)。（2）法庭

4、審理中，法院居于主導(dǎo)地位負責對全部證據(jù)進行調(diào)查以查明案情。（3）裁判中所認定的案件事實必須有確實、充分的證據(jù)，否則其認定不能成立。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第151頁。）　　在刑事訴訟中，公安機關(guān)也是證明責任的主體。這表現(xiàn)在：（1）公安機關(guān)對其負責偵查的案件必須全面收集證據(jù)，如果獲取的證據(jù)不足以證明犯罪事實，就不能認定。（2）偵查終結(jié)的案件送檢察機關(guān)起訴或免于起訴的，必須就所認定的犯罪事實，提出確實、充分的證據(jù)；否則，將承擔其認定不能成立的風(fēng)險。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991

5、年版，第152頁。）　　我國多數(shù)學(xué)者認為，在刑事訴訟中被告人不承擔證明責任。筆者也持同樣的觀點。問題在于，有的學(xué)者把證據(jù)責任等同于舉證責任，認為被告人對司法人員的訊問必須如實回答。法律還規(guī)定了被告人可以辯解。被告人對訊問的回答也好，親自辯解或委托律師辯護也罷，實際上都是在向法庭提供證據(jù)。如果把“提供證據(jù)”時所承擔的責任等同于證明責任，那么就意味著被告人要承擔證明責任。這與前面所說的“被告人不承擔證明責任”的主張構(gòu)成明顯的矛盾。之所以出現(xiàn)這個問題，原因可能不止一個，但至少可以說明我們關(guān)于證明責任的概念不準確。我國之所以長期未能解決這個問題

6、，根本原因恐怕是我們忽視了證明責任的分層理論。證明責任的分層理論是英美證據(jù)法學(xué)者的一項重要發(fā)現(xiàn)。它對于我們正確地理解訴訟活動中的舉證現(xiàn)象，正確地在訴訟當事人之間分配證明責任；對于澄清我國證據(jù)法上的證明責任概念上的模糊認識，解決我國審判方式改革中的困惑等，都具有相當重要的理論意義和現(xiàn)實意義?！　《∮⒚雷C據(jù)法上的證明責任分層理論　?。ㄒ唬┯⒚雷C據(jù)法上的證明責任概念　　在英語中，“證明責任”一詞是burdenofproof.有人譯為“舉證負擔”或“證明負擔”。在過去相當長的時期里，英美證據(jù)法學(xué)者和法官對證明責任的定義進行過爭論，可謂眾說紛紜

7、。有些人認為，“證明責任”是一個總概念，它下面有兩個分概念：說服責任和提供證據(jù)的責任（有人稱為“舉證責任”。為了避免混淆，本文均使用“提供證據(jù)的責任”）。另一些人則認為，證明責任、說服責任和提供證據(jù)的責任是三個相互獨立且相互區(qū)別的概念。（注：［美］華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第312頁。）說服責任是指訴訟的一方當事人為使法庭審理事實的人信服其提出的全部事實而承擔的證明責任。例如在民事訴訟中，為使法庭信服被告實施了某項侵權(quán)行為而承擔責任的當事人，是本案的原告。提供證據(jù)的責任是指，在正式裁決中

8、，當事人有義務(wù)把他所掌握的全部和案件有關(guān)的證據(jù)，在審判前階段加以提出，否則法院認為當事人已放棄利用這項提供證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。當事人承擔提供證據(jù)的義務(wù)為判例法和成文法所明確承認。