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1、對哀悼日合法性四辨——汶川大地震一周年祭程邁*程邁，北京大學憲法與行政法學2007級博士生一、通知的義務2（一）通知行為的法律意義2（二）通知的時間和方式3（三）說明身份的義務5（四）清楚說明要求的內容6（五）說明行為的依據與理由7二、解釋的權限范圍7三、國家的道德制高點9（一）政府強制哀悼的性質9（二）神圣政府及其問題10（三）世俗政府及言論自由原則12（四）有限的顛覆14四、政府對少數的保護義務：再論憲法私法化16（一）強制捐款16（二）言論自由市場的游戲規(guī)則17（三）憲法私法化：有中國特色的能與不能18五、結語：歷史的一小步，政府的一大步19摘要：本文對2008年5
2、月12日汶川大地震后，國務院設定哀悼日行為所涉及到的法律乃至社會問題進行了全面分析和思考，其中包括行政程序合法性，主要是行政機關在作出行政行為時的通知義務以及在哀悼日的設定中國務院中是否盡到這種通知義務；行政實體權限的合法性，即國務院是否有權獨自作出設定哀悼日的決定；國家強制哀悼的政治道德哲學意義以及針對在哀悼日過程中在社會中出現的強制捐款現象，從而引發(fā)的政府對少數人的保護義務以及憲法私法化的問題。關鍵詞：通知義務行政法治世俗國家憲法私法化FourAnalysestotheLegitimacyoftheMourningDay:MemorialOfOneYeartotheG
3、reatEarthquakeofWenchuanAbstract:SurroundingthelegalandevensocialissuesconcerningtheactofsettingmourningdayoftheStateCouncilafterthegreatearthquakeofWenchuanofMay12th,2008,thispaperanalyzesandthinksofthoseproblemscompletely,includingtheadministrativeprocedurallegality,mainlytheobligationo
4、fnotificationwhentheadministrativeagencymakesadministrativeactandwhethertheSChasfulfilledthisobligation;theadministrativesubstantivelegality,i.e.whetherSChastheauthoritytomakethedecisionofsettingmourningday;themeaningofpoliticalmoralphilosophyofthecompulsorymourningfromthestate,andthecomp
5、ulsorydonationinthesocietyduringtheprocessofmourningday,whichtriggerstheissuesoftheprotectionobligationofthegovernmentfortheminorityandthecharacterasprivatelawfortheconstitution.Keywords:obligationofnotification,administrationoflaw,secularstate,privatelawcharacteroftheconstitution.2008年是中
6、國的多事之年，其中5月12日的汶川大地震更以其近七萬人遇難的慘烈使人難以釋懷懷。歷史似乎總是在災難中進步。中華人民共和國六十年的歷史中，國旗不是第一次降下，重大災難也不是第一次發(fā)生，但在這次汶川地震后，共和國第一次為普通公民降旗并設定哀悼日。公眾地位通過降下的旗幟在國家生活中至少在形式上得到了提升。然而，歷史前進的步伐總顯蹣跚，每一次重大事件的發(fā)生又會暴露出人們平時沒有關注或習以為常的問題，但這同時也給了我們深入反思的機會。因此，本文就將針對這次哀悼日活動，在行政法和憲法視野下進行全面考察，其中涉及到行政程序法、行政實體法、憲法原則以及憲法權利在私人當事人間的效力這四方面
7、的問題，以深入分析哀悼日涉及的各種法律乃至社會問題，以幫助人們正視并嘗試解決這些問題，以在汶川地震一周年之時告祭逝去的七萬生命。一、通知的義務面對一個政府行為，給人們第一印象的是其形式和程序。因此，本文將首先討論設定哀悼日的政府行為的程序問題，主要集中在其通知行為方面。國務院設定哀悼日的公告全文如下：國務院公告為表達全國各族人民對四川汶川大地震遇難同胞的深切哀悼，國務院決定，2008年5月19日至21日為全國哀悼日。在此期間，全國和各駐外機構下半旗志哀，停止公共娛樂活動，外交部和我國駐外使領館設立吊唁簿。5月19日14時28分
