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《我國-法定抵押權(quán)制度若干立法構(gòu)想》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在教育資源-天天文庫。
1、-我國法定抵押權(quán)制度的若干立法構(gòu)想李建華吉林大學(xué)法學(xué)院教授 關(guān)鍵詞:立法構(gòu)想/類型化/公示方法/優(yōu)先次序/條文設(shè)計 內(nèi)容提要:法定抵押權(quán)制度源于古羅馬法,在近現(xiàn)代民法法典化的過程中,由于社會背景和知識譜系的差異,分化為以德國、日本和瑞士為代表的三種立法體例。文章圍繞法定抵押權(quán)的基礎(chǔ)及類型化、公示方法的設(shè)計和優(yōu)先次序的安排等問題,分析和比較了其他國家和地區(qū)的立法,系統(tǒng)地闡釋了法定抵押權(quán)制度的相關(guān)理論,試探性地提出了構(gòu)建我國法定抵押權(quán)制度的若干立法建議。 法定抵押權(quán)是“由法律規(guī)定而發(fā)生的抵押權(quán),
2、其成立無須有當(dāng)事人之合意,某種情事只要符合法律規(guī)定的條件,債權(quán)人便當(dāng)然取得抵押權(quán)?！盵1]這一制度源于古羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)制度,在近現(xiàn)代民法法典化的過程中,由于社會背景、知識譜系各異,各國對羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)制度采取了不同方式和不同程度的繼受,分化為以德國、日本和瑞士為代表的三種立法體例。我國現(xiàn)行民事立法對這一制度尚無明確、系統(tǒng)的規(guī)定。國內(nèi)只有部分論文零星涉及相關(guān)問題,缺乏體系性,因而,構(gòu)建系統(tǒng)的法定抵押權(quán)制度尚屬民法理論研究和立法實踐的空白點。.--- 一、法定抵押權(quán)的基礎(chǔ)及其類型化 (一)
3、以“對社會弱者進行保護的觀念”為基礎(chǔ)的法定抵押權(quán)類型 法定抵押權(quán)制度肇始于羅馬法,為了保護婦女、未成年人等弱勢群體的利益,古羅馬法規(guī)定“妻對夫嫁奩的返還和夫管理特有產(chǎn)所生的債務(wù)而對于其財產(chǎn);被監(jiān)護人和被保佐人因監(jiān)護、保佐關(guān)系發(fā)生的債權(quán)而對于監(jiān)護人或保佐人的財產(chǎn);家屬因家長不善管理其外來特有產(chǎn),造成損失,而對家長的財產(chǎn)??均享有法定抵押權(quán)。”[2]這些關(guān)于法定抵押權(quán)的規(guī)定說明,遠在古羅馬時期法定抵押權(quán)制度就有為處于社會弱勢地位的人提供特殊保護,保障其債權(quán)得以實現(xiàn),進而維護社會公平正義的作用。 我
4、國澳門地區(qū)民法典第700條d款規(guī)定,具法定抵押權(quán)之債權(quán)人為未成年人、禁治產(chǎn)人及準(zhǔn)禁治產(chǎn)人,抵押權(quán)之標(biāo)的為監(jiān)護人、保佐人及法定管理人之財產(chǎn),以擔(dān)保該等人因前述身份而可能承擔(dān)之責(zé)任;e款規(guī)定具法定抵押權(quán)之債權(quán)人為有扶養(yǎng)債權(quán)之人。法定抵押權(quán)制度正是在對婦女、未成年人、被扶養(yǎng)人等社會弱者群體進行保護的過程中,體現(xiàn)了人在“類生活”的過程中對同類的同情和憐憫,展示了人對“類存在”的關(guān)懷,宣示了法律對公平正義的價值追求。參酌各國和地區(qū)的立法并結(jié)合我國實際,筆者認為,為保護特殊債權(quán)人的利益,應(yīng)設(shè)立如下兩種類型的法
5、定抵押權(quán):.--- 1.為保護無行為能力人和限制行為能力人利益而設(shè)立的法定抵押權(quán)?！凹兇庥H屬的身份的共同生活關(guān)系秩序上之人(即‘親屬的身份人’),在一切場合,皆有其應(yīng)有的特定‘親屬的身份’。故其以‘人’為最基本范疇之財產(chǎn)法體系,在其出發(fā)點,就與親屬的身份共同生活關(guān)系秩序分道揚鑣,各行其是?！盵3]鑒于此,有必要防范財產(chǎn)法體系對親屬的身份的共同生活關(guān)系的侵略。無行為能力人、限制行為能力人與其監(jiān)護人、保佐人等人之間大多具有特殊的身份關(guān)系,為保護弱者,防止外部財產(chǎn)關(guān)系對特殊身份關(guān)系的入侵,有必要突破債
6、的平等性原則。 2.為保護被扶養(yǎng)人利益而設(shè)立的法定抵押權(quán)。扶養(yǎng)債權(quán)依法律規(guī)定優(yōu)先受償,關(guān)涉到社會弱勢群體“類”生存需求這一基礎(chǔ)性問題。生存是追求自由、平等、幸福生活的前提條件,保證每個個體取得維持生命和最低限度的物質(zhì)必需品,是討論一切問題的出發(fā)點,因而生存權(quán)是最基本的人權(quán),“類”的生存具有不證自明、無可辯駁的優(yōu)越性。以特殊債權(quán)人的生存需要為由,突破債權(quán)平等原則具有當(dāng)然的正當(dāng)性。.--- 為保護社會弱者利益而設(shè)立的法定抵押權(quán)昭示了民法以人為終極關(guān)懷的內(nèi)在精神氣質(zhì)。民法是人法,處處閃爍著人性的光芒
7、。民法所要解決的問題是如何對日常生活中的人配置稀缺的生活資源的問題。在配置資源的過程中,她必須始終堅持的原則是以人為目的,呵護人的權(quán)利,因而,對人的終極關(guān)懷是民法的價值理性。這里的人作為類存在的概念,不單指抽象的人,而且指現(xiàn)實生活中活生生的具有特殊性的人。民法關(guān)注弱勢群體集中體現(xiàn)了民法之真、善、美。民法不是無感情的、冷冰冰的,不是反倫理、反道德的,而是推行善行的工具,是“善和公正的藝術(shù)”。 近代民法中的“人”是啟蒙時代的理性人。在抽象人格理論盛行的時代,人被設(shè)想為自己的主人,能夠運用自己的意志改
8、變自然,創(chuàng)造新的社會關(guān)系。在自由主義者的眼中,人是理性自足的、自治的。所謂啟蒙就是人的理性的解放。在此理論預(yù)設(shè)下,“法律應(yīng)當(dāng)讓人民自己照應(yīng)各自的利益,人民是當(dāng)家人,定然比立法者更能了解自己的利益”。[4]人“依其本質(zhì)屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi),自主地和負責(zé)地決定他的存在和關(guān)系、為自己設(shè)定目標(biāo)并對自己的行為加以限制?！盵5]在此情形下,債權(quán)平等原則成為其當(dāng)然之意。一般債權(quán)人平等地享有向債務(wù)人主張債權(quán)的權(quán)利,具有同等獲得清償?shù)臋C會。一般債權(quán)人要獲得優(yōu)先于其他債權(quán)人的權(quán)利則需
