二析辨理法的度制裁仲

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1、仲裁制度的法理辨析二　　契約論一般被分為兩個發(fā)展階段：傳統(tǒng)契約論和現(xiàn)代契約論。傳統(tǒng)的契約論者堅持認為仲裁是當事人協(xié)議一致的結(jié)果，并據(jù)此反對國家對仲裁的干預。他們認為，仲裁員是當事人的代理人，仲裁員在進行仲裁時扮演著當事人的代理人的角色，而作出的裁決也是當事人協(xié)議的結(jié)果，因而對被代理人有約束力?，F(xiàn)代契約論者已經(jīng)放棄了“仲裁員是當事人的代理人，裁決是一項基本的契約文本”的觀點，但是，他們?nèi)匀粓猿种俨玫钠跫s性質(zhì)，強調(diào)仲裁活動是當事人協(xié)議一致的結(jié)果，當事人在仲裁活動中應有充分的自由。因此，當事人有權(quán)選擇法律來決定

2、仲裁過程而不應受到國內(nèi)法的約束。　　我們認為，契約論學者的主張在一定程度上指出了仲裁制度的特征，明確了契約在仲裁制度中的重大作用，闡述了仲裁制度中當事人意思自治原則的理論根源，有助于現(xiàn)代仲裁制度體系的進一步完備。現(xiàn)代仲裁制度的理論與實踐在尊重當事人意思自治原則這一點上是一致的，這是因為充分發(fā)揮仲裁當事人的自由意志是仲裁制度區(qū)別于法院訴訟的最重要特征，這是仲裁機制的立身之本;另一方面，當事人的意思自治原則極大地提高了仲裁制度的效率，增強了仲裁制度的靈活性，進而彰顯了仲裁制度的價值取向。.　　然而，我們不能同

3、意契約論學者將仲裁制度的本質(zhì)視為契約性的主張。因為在契約論學者看來，現(xiàn)代仲裁制度在本質(zhì)上體現(xiàn)了當事人的完全自愿性，仲裁是純粹的私人機制，不是國家行為的體現(xiàn);仲裁員正是依照當事人在仲裁協(xié)議中所確定的意愿來行事的，仲裁當事人的自由意志是仲裁員權(quán)力的唯一來源?？梢?，契約論學者將契約性視為仲裁制度的本質(zhì)特征，并且認為仲裁制度與國家權(quán)力無關(guān)，即與國家司法權(quán)無涉。必須指出，在充分肯定契約性在仲裁制度中的重大作用的同時，不能隨意夸大，以致一葉障目。不難發(fā)現(xiàn)，在法律出現(xiàn)后，仲裁作為一種糾紛解決方式能夠在社會中合法地存在，

4、必須依靠法律的確認：爭議當事人合意選擇仲裁作為解決彼此爭議的方式，必須以國家法律允許為前提，如果國家法律不允許某種爭議事項以仲裁方式加以解決，那么當事人選擇仲裁解決爭議就是無效的;仲裁當事人對于仲裁機構(gòu)、仲裁員、仲裁庭、仲裁地點和時間、仲裁所適用的實體法和程序法等方面的選擇，必須以國家法律給予當事人此種權(quán)力為前提;對于仲裁裁決的承認和執(zhí)行，一般也要遵守執(zhí)行地的法律和有關(guān)國際公約。因此，契約性在仲裁制度中并不是絕對和無限制的，它終究無法擺脫一國法律的控制和支配。事實上，當事人的意思自治原則其本身就是法律認可

5、的結(jié)果，意思自治原則在仲裁制度中的種種表現(xiàn)從本質(zhì)上說就是國家法律內(nèi)容和價值的反映。總之，仲裁制度中的意思自治原則是有限度的，這種限度是由國家法律所確定的，仲裁的意思自治原則只能在這一限度內(nèi)部分地排除國家法律對仲裁活動的干預?！　?二)仲裁的司法權(quán)理論　　仲裁的司法權(quán)理論是指國家對于仲裁所具有的控制權(quán)和調(diào)整功能。該理論認為，仲裁雖然來自于當事人的協(xié)議，但仲裁協(xié)議的效力、仲裁員的仲裁行為、仲裁裁決的承認與執(zhí)行等方面，其權(quán)威性來自于國家的法律，來自于國家授權(quán)以及對國家司法權(quán)力的分割和讓度，因此仲裁具有司法權(quán)的性

6、質(zhì)?！　「鶕?jù)該理論，仲裁權(quán)即是一種司法性權(quán)力。司法權(quán)是國家所有的權(quán)力，是國家授權(quán)法院行使的一種權(quán)力。認為仲裁權(quán)是一種司法權(quán)，實質(zhì)上就是認為仲裁庭是國家司法組織的一個組成部分，仲裁員的權(quán)力來自于當?shù)氐姆桑俨貌脹Q與法院的判決具有同等意義。法國學者曼(Mann)認為，對于爭議的最終裁斷是體現(xiàn)國家意志的一種國家主權(quán)行為，它只能由國家法律所設立的特定機構(gòu)來行使，當事人選擇仲裁來解決彼此間的爭議必須是在仲裁地法明示或默示的范圍內(nèi)進行。仲裁制度雖然體現(xiàn)了當事人的意思自治原則，具有一定的自治性，但是Mann指出，雖然

7、在不同國家內(nèi)存在互有差別的規(guī)定，然而沒有人能夠指出，在哪一個國家的國內(nèi)法中具有某項法律規(guī)定或法律原則給予當事人以超越該國法律管轄的權(quán)力，而且我們所謂的當事人的意思自治也必須在特定的國家法律制度內(nèi)行使。仲裁在本質(zhì)上說是一種私人之間處理彼此權(quán)利與義務關(guān)系的私法制度，而私法是一種國內(nèi)法，因此仲裁活動的合法性必須要得到內(nèi)國法律的認可。國際公約在仲裁中的運用實際上就是國家將其合并到內(nèi)國法中予以適用的結(jié)果，因此在仲裁領(lǐng)域根本不存在真正意義上的國際仲裁，仲裁本質(zhì)上就是一種國內(nèi)法律制度，受內(nèi)國法的約束。日本學者喜多川篤典

8、認為：“盡管仲裁裁決基于私人間的協(xié)議，但是仲裁制度內(nèi)在本質(zhì)的理論依據(jù)，仍然來源于國家審判權(quán)的授權(quán)，從這種意義上說，仲裁裁決也是一種經(jīng)過授權(quán)的法院判決。”由此不難看出，主張仲裁權(quán)為司法性權(quán)力，實質(zhì)上是認為仲裁權(quán)是司法權(quán)的一部分，是國家司法權(quán)的一種讓度。.　　毋庸諱言，現(xiàn)代仲裁制度從其產(chǎn)生時起，就是一種國家法律所認可的爭議解決方式，現(xiàn)代仲裁制度從不曾真正地游離于國家法律體系之外，但是我們又必須看到，仲裁作為一種糾紛解決方式，與包括