論我國親屬法中婚約制度創(chuàng)立

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1、-論我國親屬法中婚約制度的創(chuàng)立兼評(píng)《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條張燕玲南京大學(xué)法學(xué)院　　　關(guān)鍵詞:婚約附生效條件贈(zèng)與物返還立法　　內(nèi)容提要:婚約在我國的歷史源遠(yuǎn)流長，至今仍廣泛采用。我國關(guān)于婚約的立法缺失為實(shí)踐中婚約糾紛的裁判帶來適用困難。已有司法解釋作為司法裁判的應(yīng)急舉措，因內(nèi)存的理論硬傷致使其不僅難抵立法缺失之填補(bǔ)功用，反倒有引發(fā)其他嚴(yán)重后果之隱患。正視確立婚約制度的實(shí)踐意義，借鑒域外婚約立法的成功經(jīng)驗(yàn)，借創(chuàng)立民法典之偉大契機(jī)，在親屬法中增設(shè)婚約制度，是我國民事立法應(yīng)對(duì)婚約問題的應(yīng)有之策?！　∫?---　　婚約是男女雙方以結(jié)婚為目的而作的事先約定，婚約的成立也稱訂婚

2、。訂婚是我國的傳統(tǒng)習(xí)俗，至今在社會(huì)生活中仍占據(jù)重要地位。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們生活水平的提升，使得現(xiàn)在的男女在訂婚時(shí)所贈(zèng)財(cái)物的價(jià)金越來越高;同時(shí)人口流動(dòng)的頻繁和異性交往空間的不斷增大，又使得退婚和悔婚的事情常有發(fā)生，由此帶來了因解除婚約而形成的婚約贈(zèng)與物返還糾紛的增加，據(jù)統(tǒng)計(jì)，該類案件在基層法院受理的婚姻家庭案件中占有相當(dāng)大的比重。由于《婚姻法》未規(guī)定婚約制度，現(xiàn)實(shí)生活中的婚約對(duì)男女雙方并無法律約束力;立法缺失導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中的婚約糾紛“無法可依”，實(shí)踐中法官多依民法基本原則或相關(guān)司法政策予以裁決。理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于婚約解除及贈(zèng)與物返還問題存在不同認(rèn)識(shí)，因而出現(xiàn)了同類案件不同裁判結(jié)果的情況

3、。(此處所謂贈(zèng)與物指男女雙方以結(jié)婚為條件實(shí)施的贈(zèng)與，在我國邊緣山區(qū)和農(nóng)村稱作“彩禮”，在西方被名為婚前贈(zèng)與(PremaritalGifts)，既一方對(duì)另一方以結(jié)婚為條件贈(zèng)與訂婚戒指或其他婚前禮物。參見夏吟蘭《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第53頁。)為求司法統(tǒng)一，最高人民法院在2003年12月頒布的《關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《〈婚姻法〉司法解釋(二)》)中就彩禮的返還專門作出了規(guī)定。(第10條：當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：(1)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的;(2)雙方辦理結(jié)婚登記

4、手續(xù)但確未共同生活的;(3)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第(2)、(3)項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。)但該解釋只是我國法院解決彩禮返還糾紛的應(yīng)急之舉，難為漸趨增多的婚約糾紛提供正當(dāng)立法支持，而且司法解釋關(guān)于彩禮返還的具體規(guī)定與我國民法理論嚴(yán)重不符，存在引發(fā)其他事端的隱患。為能及時(shí)糾偏指正，對(duì)婚約制度開展縱向的流變史分析和橫向的比較法分析，為我國立法應(yīng)否規(guī)范婚約，如何規(guī)范婚約尋求可能的歷史支撐和域外法借鑒，在當(dāng)前形勢下變得甚為必要和重要。.---　　一、婚約的起源與近代發(fā)展　　婚約起源于買賣婚姻，買賣女子的要約成為婚約成立的前提。從歷史上看，早期婚約具有相當(dāng)大的法

5、律效力，婚約是婚姻成立的必要組成部分，未訂婚者婚姻無效。如古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》第128條有“倘自由民娶妻而未訂立契約，則此婦非其妻”的規(guī)定，并規(guī)定“婚約簽訂后，女方父親不得將女嫁作他人”。古羅馬時(shí)期，婚約盛行，但締結(jié)簡單，解除容易，效力有所減弱，與現(xiàn)代不欲婚約拘束力過強(qiáng)之思潮最相契合。[1]中世紀(jì)，寺院法對(duì)婚約極為重視，婚約被視為神的旨意，婚約一經(jīng)訂立，法律上即具有準(zhǔn)夫妻身份，互負(fù)貞操義務(wù);一方不履行婚約，須受宗教上的處罰，并有請求損害賠償?shù)臋?quán)利。近代資本主義時(shí)期，西方各國在其立法中多數(shù)規(guī)定了婚約制度，但婚約的效力卻較前削弱許多，婚約不再是婚姻的必要組成部分;婚約不得

6、請求強(qiáng)制履行，當(dāng)事人可任意解除婚約，但無法定事由的退婚可能面臨對(duì)方的損害賠償訴訟?！　∥覈幕榧s傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長。在古代，婚約多為父母、尊長包辦，訂婚是嫁娶的必經(jīng)程序，對(duì)男女雙方都有約束力，悔約者須按律科刑。如《明律》規(guī)定：“若許嫁女已報(bào)婚書及有私約而撤悔者，笞五十，雖無婚書但受聘財(cái)者也是。如再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十?！缒屑一谡咦镆嗳缰蛔坟?cái)禮?！?---[2]76《禮記》則有“男女非有行媒，不相知名，非受幣，不交不親。”近代，北洋政府曾以《大清民律草案》為藍(lán)本進(jìn)行中國近代第二次民律草案的修訂，依照德國、瑞士民法的規(guī)定，增加了訂婚條款，該款在保留固有法的尊長、

7、家長主婚權(quán)的同時(shí)，提高了婚姻關(guān)系中男女雙方當(dāng)事人的意思自治能力?！澳信p方雖經(jīng)訂婚，但仍不得以之提起履行婚約訴訟。但父母或監(jiān)護(hù)人于訂婚后反悔，而當(dāng)事人兩廂情愿結(jié)婚者，不在此限?！盵2]78南京國民政府對(duì)婚約制度相當(dāng)重視，國民政府1929年公布、1930年5月5日實(shí)施的《民國民法》明確“婚約為男女當(dāng)事人約定將來應(yīng)互相結(jié)婚之契約，非男女當(dāng)事人自行訂定固不生效力?！苯夥徘暗母锩鶕?jù)地，某些地區(qū)性文件中也多有婚約的規(guī)定，如《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》中專設(shè)兩章對(duì)婚約的成立和解除做了規(guī)定。但建國后的1