司法考試鄒建章卷四論述題考點詳解共15頁

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1、.鄒建章卷四論述題考點詳解(一)內(nèi)容提要：考點數(shù)字化；考法類型化；審題程序化；答題格式化。一、緒論：論述題三個認識誤區(qū)1、把論述題當作法理。誤以為只要掌握了法理就掌握了論述題。2、把論述題當作作文，誤以為只要掌握了套路就掌握了論述題。3、只注重看書不練習(xí)，誤以為只要看書就可以提高論述題得分。二、概述：論述題主要解決三個問題：1、掌握論述題的?？几拍?；2、掌握論述題的審題方法；掌握論述題的表達方式。概括成三句話：背重點；學(xué)審題；練表達。第一章：考點論論述題的性質(zhì)是由司法考試的性質(zhì)決定的，因此在知識點的出現(xiàn)上就有基本的規(guī)律和特點。論述題的主要考點：各學(xué)

2、科主要原則和重要概念。具體包括行政原則；刑法原則；民法原則；訴訟重點；法理重點；憲法重點。第一節(jié)：行政法原則行政法的基本原則，是行政活動的基本原則。2004年頒布的國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》，第一次較為詳盡地提出了行政活動的基本原則。這些原則貫穿于各種行政活動的始終，是所有行政活動所必須遵循的共同準則。這些原則包括合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一六項，這里將其進一步概括為“合法、合理、正當、高效、誠信、有責(zé)”十二個字。（一）合法行政原則：合法行政是所有行政活動必須遵循的首要原則，其他原則都可以被理解為這一原則的擴展

3、與延伸，與這一原則相比，其他原則都處于從屬、補充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優(yōu)先兩個方面。1．所謂法律保留，指的是所有行政活動均只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進行。法律保留的具體含義包括：（1）依法只能由法律規(guī)定的事項，行政機關(guān)除非獲得授權(quán)，否則不得對此做出任何規(guī)定；（2）在沒有立法文件進行規(guī)定的情況下，行政機關(guān)不得做出影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。法無授權(quán)即禁止。所謂法律優(yōu)先，指的是所有行政活動均不得違背現(xiàn)有法律的規(guī)定。法律優(yōu)先的具體...含義包括：（1）行政機關(guān)制定的任何文件、作出的任何決定都必須符合現(xiàn)有法律的規(guī)定，不得與

4、其相抵觸；（2）對于法律授予的職權(quán)，行政機關(guān)應(yīng)當嚴格按照法定的程序、在法定的范圍內(nèi)行使；（3）對于法律規(guī)定的義務(wù)與職責(zé)，行政機關(guān)應(yīng)當積極有效地履行或執(zhí)行。（二）合理行政原則所謂合理，即合乎理性。合理行政原則指的是所有行政活動，尤其是行政機關(guān)根據(jù)其裁量權(quán)做出的活動，都必須符合理性。法律原則中所講的合理，指的是符合最基本的、最起碼的理性，而不是十全十美的、盡善盡美的理性，即符合一個理智健全的人所應(yīng)當達到的合理與適當即可。具體而言，合理行政原則又包括幾個方面的具體內(nèi)容：1．公平公正對待，即當行政機關(guān)面對同等情形、或基本相似的情形時，應(yīng)當做出同等的、或者相

5、近的處理，不得出現(xiàn)明顯的偏差或歧視；2．考慮相關(guān)因素，即行政機關(guān)在實施其活動時，必須考慮也只能考慮與該事件有關(guān)的各種因素，不得考慮無關(guān)因素而影響其決定；3．符合適當比例，即行政機關(guān)為實現(xiàn)某一行政目標而采取的手段，應(yīng)當以必要為限度，在可以實現(xiàn)行政目的的各種手段中，應(yīng)當選擇對當事人權(quán)利影響最小的手段。因此，比例原則也稱最小侵害原則。（三）程序正當原則在行政法律規(guī)范中，程序性規(guī)范占據(jù)著極大比例，因此程序正當也是法律上對行政活動提出的基本要求。程序正當?shù)木唧w內(nèi)容也可以被分解為幾個方面：1．信息公開，又稱情報公開，指的是行政機關(guān)應(yīng)向社會大眾公開其活動的依據(jù)、

6、過程以及結(jié)果，當然，涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的信息，不在公開之列。2．公眾參與，指的是行政機關(guān)做出重要的規(guī)定或者決定時，應(yīng)當聽取公眾意見，尤其是應(yīng)當聽取直接相對人與其他利害關(guān)系人的陳述或者申辯。需要注意的是，公眾對行政程序的參與，并不意味著他們最終能夠和行政機關(guān)一道做出決定，最終的決定權(quán)仍掌握在行政機關(guān)手里。3．公務(wù)回避，公務(wù)回避的要求具體而言又包括兩個方面：（1）指當行政機關(guān)工作人員與其處理的公務(wù)本身存在著利害關(guān)系時，應(yīng)該回避，這可以被看做是由實體原因引起的回避；（2）指行政機關(guān)工作人員與其處理的公務(wù)雖無利害關(guān)系，但由于其他

7、原因可能影響其客觀中立時，他也應(yīng)當回避，這可以被看作是由于程序原因引起的回避。（四）高效便民原則高效便民原則是針對行政活動的效率所提出的要求，因為一個“好”的政府，其行為既應(yīng)當是合法的，也應(yīng)當是有效的。高效便民原則具體包括兩個方面的要求：...1．行政效率，即行政機關(guān)應(yīng)當積極、迅速、及時地履行其職責(zé)、實現(xiàn)其職能，嚴守時限規(guī)定，并不斷降低行政成本。2．便利當事人，即行政機關(guān)應(yīng)當盡可能減少當事人的程序性負擔(dān)，節(jié)約當事人的辦事成本（五）誠實守信原則行政法上的誠實守信原則與民法上的誠實信用原則，在外觀上有一定的相似之處，但切不可混同。因為民法上的誠信是雙向

8、的，即民事活動的當事人都應(yīng)當對其他當事人保持誠信；而行政法上的誠信則是單向的，僅指行政機關(guān)應(yīng)當對相對人保持誠信。這一原則之