經(jīng)營者集中后續(xù)思考

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1、.“經(jīng)營者集中”的后續(xù)思考史建三上海社會科學院法學研究所　　　　關(guān)鍵詞:經(jīng)營者集中反壟斷法配套制度　　內(nèi)容提要:世人期待已久的《反壟斷法》終獲十屆全國人大常委會第二十九次會議通過，并將于2008年8月1日起施行。從立法技術(shù)的角度看，《反壟斷法》草案之所以能在短短的14個月中順利通過三次審議并得以高票通過，取決于立法者的政治智慧及其對《反壟斷法》草案內(nèi)容修訂的時空運籌。同時，經(jīng)時空運籌后通過的《反壟斷法》必須輔之以具體的實施細則才能得以有效運行，而實施細則的制定無法繞開原先存有爭議卻又必須在《反壟斷法》正式施行前予以解決的一系列難題。　　《反

2、壟斷法》從通過到施行，設(shè)置了近一年的準備期，這表明《反壟斷法》的實施還需要做相當多的準備工作，還需要眾多的配套制度與之銜接。就《反壟斷法》第四章經(jīng)營者集中的配套制度的建立和完善而言，有許多問題需要進一步思考?！　∫?、關(guān)于審查主體...　　根據(jù)《反壟斷法》第10條第1款規(guī)定，對經(jīng)營者集中的審查，將由國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構(gòu)負責。有學者認為，該條款規(guī)定的體制，仍然維持了現(xiàn)行的眾多部門分別執(zhí)法的格局。如果對2008年3月?lián)Q屆后的新一屆國務院抱有信心和期望，對《反壟斷法》第10條第1款規(guī)定還可以解讀為：立法者所作的規(guī)定并沒有明確未來的反

3、壟斷執(zhí)法機構(gòu)是統(tǒng)一的格局還是現(xiàn)行的分別執(zhí)法的格局，而是把是否設(shè)立一個統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定權(quán)下放給了新一屆的國務院。筆者理解立法者設(shè)計此條內(nèi)容時的難處。在歷時13年的立法過程中，盡管諸多專家、學者、業(yè)界代表反復呼吁《反壟斷法》應規(guī)定設(shè)立一個統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，盡管人大代表和常委委員在三次審議中對設(shè)立一個統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)均有提及，盡管立法者通過大量的調(diào)研、訪談、座談、國外考察等活動也深知維持現(xiàn)存的分別執(zhí)法格局之弊端和創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之必要，但國務院的機構(gòu)增設(shè)涉及機構(gòu)改革、編制以及經(jīng)費調(diào)整等諸多問題，需要由全國人大以及國務院啟

4、動另外的程序來予以解決。如《中華人民共和國國務院組織法》第8條就規(guī)定：“國務院各部、各委員會的設(shè)立、撤銷或者合并，經(jīng)總理提出，由全國人民代表大會決定;在全國人民代表大會閉會期間，由全國人民代表大會常務委員會決定?！币虼?，在《反壟斷法》“箭在弦上、不得不發(fā)”的背景下，立法者以空間換時間，先作出一個概括性的規(guī)定，把懸念和解決難題的接力棒交給了新一屆政府，是有其合理性的。為此，我們期盼著新一屆政府能傾聽呼聲、順應民意、為有效地貫徹執(zhí)行《反壟斷法》并維護社會主義市場競爭秩序，協(xié)調(diào)好部門之爭，用好立法者賦予其的決定權(quán)。...　　筆者進一步認為，即使新

5、一屆政府仍維持分別執(zhí)法的格局，但在經(jīng)營者集中的審查領(lǐng)域中由一個部門獨立行使審查權(quán)，不僅必須而且可能。根據(jù)現(xiàn)有的并購審查或?qū)徟贫龋覀兛梢园巡①彿殖伤姆N類型，并分別由不同的政府職能部門行使審查或?qū)徟鷻?quán)?！　〉谝环N，涉及國有企業(yè)或含有國有股權(quán)、股份或產(chǎn)權(quán)的并購，根據(jù)國務院頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，由國資委行使審查或?qū)徟鷻?quán)。　　第二種，涉及上市公司的并購，根據(jù)人大通過的《證券法》，由證監(jiān)會行使審查或?qū)徟鷻?quán)?！　〉谌N，涉及外資對境內(nèi)企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)的并購，根據(jù)商務部、國資委、證監(jiān)會、稅務總局、工商總局、外匯管理局聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國

6、投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，主要由商務部行使審查或?qū)徟鷻?quán)?！　〉谒姆N，涉及中國企業(yè)對境外企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)的并購，根據(jù)商務部和外匯管理局聯(lián)合頒布的《企業(yè)境外并購事項前期報告制度》，主要由商務部行使審查或?qū)徟鷻?quán)。...　　筆者認為，國資委和證監(jiān)會顯然都不具有反壟斷的職能，因此在《反壟斷法》出臺之后，應考慮將企業(yè)并購的審查或?qū)徟鷻?quán)移交國務院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。與此同時，國資委應更多地從出資人或股東的角度對涉及國有企業(yè)的并購事項，行使其管理和監(jiān)督的權(quán)利;證監(jiān)會則應更多地從保護投資者合法權(quán)益的角度，對并購交易當事人在并購的事前、事中、事后的信息披露行

7、使其管理和監(jiān)督的權(quán)利?！　‰m然，根據(jù)目前的現(xiàn)狀，商務部、發(fā)改委和工商行政管理總局均有反壟斷執(zhí)法的部分職能，但在國務院未能設(shè)立統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的情況下，由商務部對企業(yè)并購統(tǒng)一行使審查審批權(quán)是較為適宜的?！　∈紫?，從職能設(shè)定上看，根據(jù)十屆全國人大表決通過的2003年國務院機構(gòu)改革方案，商務部是整合國家經(jīng)貿(mào)委的內(nèi)貿(mào)管理和原外經(jīng)貿(mào)部的職能而成立的，其主要職責是研究擬定規(guī)范市場運行和流通秩序的政策法規(guī)，促進市場體系的建立和完善，組織開展國際經(jīng)濟合作，對外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)和中國投資者設(shè)立境外企業(yè)進行審批等;發(fā)改委主要是整合原國家體改辦和國家

8、計委的職能而成立的，其主要職責是擬定并組織實施國民經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略、長期規(guī)劃、年度計劃、產(chǎn)業(yè)政策和價格政策，安排國家重大建設(shè)項目，指導和推進經(jīng)濟改革;工商行政管理總局則是國務院