淺論軟法律研究的理論與學(xué)術(shù)價值探討與研究

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1、.積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦淺論軟法律研究的理論與學(xué)術(shù)價值　　摘要：北京大學(xué)軟法研究中心的成立也許意味著原生態(tài)法學(xué)研究的發(fā)生和起步，對尋找我國法制/法治建設(shè)的本土資源將起到積極的促進作用。軟法律研究極大地拓展了理論法學(xué)研究的領(lǐng)域，促進了現(xiàn)實法律命題向哲學(xué)的提問，將法學(xué)研究的理論領(lǐng)域從原來的應(yīng)然和實然的二分逐步轉(zhuǎn)為應(yīng)然、實然與必然的三分，同時導(dǎo)致法學(xué)學(xué)科體系的縱向演變。軟法律是個天然優(yōu)美和科學(xué)的法學(xué)術(shù)語。對軟法律的研究和解答有賴東西方視野的交錯和方法的綜合，并引發(fā)法學(xué)學(xué)科研究方法論的回歸、豐富與發(fā)展。　　對于中國理論法學(xué)研究來說，2005年12月8日可能

2、是一個比較重要的日子，由羅豪才教授和姜明安教授主持的北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心在這一天成立，這也許將成為中國法學(xué)學(xué)術(shù)研究的一個轉(zhuǎn)折點或者里程碑，因為它意味著中國原生態(tài)法學(xué)研究的發(fā)生和起步?！　∫?、什么是中國原生態(tài)法學(xué)研究?　　所謂中國的原生態(tài)法學(xué)研究(StudyofPro-ecologicalLaw)，大體上是指那種從實際的中國現(xiàn)代法制/法治實踐活動中生長起來的法學(xué)論說活動及其學(xué)術(shù)成果，它的基本學(xué)術(shù)使命是在描述性的視野里尋找中國法制/法治建設(shè)的本土資源，發(fā)現(xiàn)法律問題并查找實際的法律命題，在實證的場域內(nèi)進行學(xué)術(shù)反思和互辯，剝離出我國社會現(xiàn)存法律現(xiàn)象的背后之理，形成關(guān)

3、于社會共識的學(xué)術(shù)假設(shè)，并以這些假設(shè)指導(dǎo)中國的法制/法治實踐，最終為建設(shè)社會主義法治國家指明出路。...　　原生態(tài)法學(xué)研究應(yīng)該具備的要素有：首先，研究者較少甚至基本可以沒有受到除正規(guī)漢語法學(xué)教材之外的西方法學(xué)家學(xué)術(shù)思想的影響和熏陶，他/她的法制/法治價值觀念可能是西方化的，但是他/她的學(xué)術(shù)價值追求卻完全是中國化的;其次，研究者的研究對象或者說研究課題都是來自真正的法律生活的，往往關(guān)注社會熱點問題;第三;研究者具有強烈的“中國問題”意識，有類似于美國法學(xué)家弗里德曼(LawrenceM.Friedman)那樣敏銳的法律現(xiàn)象洞察力，經(jīng)常習(xí)慣站在法律或者法學(xué)的立場上對社會現(xiàn)

4、象進行提問，并把這種提問內(nèi)化為學(xué)術(shù)研究和寫作的動力;第四，研究者的研究方法是中國式樣的，這一點是核心，他/她往往按照中國人的傳統(tǒng)思維方式研究、考慮、討論和表達自己的學(xué)術(shù)思想，雖然他/她也注重學(xué)習(xí)和研究西方的法學(xué)理論，但是從來不盲從和迷信，而是“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的;第五，研究者往往比較注重對實際存在的法律問題進行各種角度的整體評判分析，或者直接進行類似于西方自然科學(xué)中最有意思的“思想實驗”，將自己本人也當(dāng)作自己學(xué)術(shù)研究的對象，比如：他/她經(jīng)常會問自己：“假如我是他/她/它/他們/她們/它們，我會怎么樣?”第六，研究者比較喜歡搜集一手資料或者“灰色文獻”①，在文獻

5、綜述和分析的基礎(chǔ)上形成原創(chuàng)性較強的結(jié)論和對策建議;第七，研究者本人或者有從事法律實際工作的經(jīng)歷，象一個有臨床經(jīng)驗的醫(yī)學(xué)教授一樣;或者雖然沒有實際工作經(jīng)驗，但是卻具有強烈注重社會實踐的學(xué)術(shù)態(tài)度。最后，原生態(tài)法學(xué)研究的學(xué)術(shù)隊伍構(gòu)成是：主體是經(jīng)常參與社會法制/法治實踐活動的或者對實踐有興趣的法學(xué)專業(yè)研究人員，輔助者是對理論研究感興趣的法學(xué)專業(yè)學(xué)生，外圍研究者可能來自非專業(yè)的法學(xué)愛好者，甚至來自其他社會科學(xué)研究領(lǐng)域。　　二、軟法律研究意味著中國原生態(tài)法學(xué)研究的起步...　　對于許多法學(xué)研究者而言，對軟法律的研究是理論法學(xué)研究中一片新的領(lǐng)域，軟法律這一學(xué)術(shù)概念或者范疇也顯的

6、非常新鮮。但是，在現(xiàn)實的法律實踐中，軟法律現(xiàn)象不僅是大量存在的，而且是經(jīng)常發(fā)生的，它幾乎每天都會闖進法學(xué)研究者的視野之中。例如：在許多城市里，我們都可以看到站在斑馬線旁拿著小紅旗指揮交通的普通市民，這些市民不是警察，那么，是誰給了他/她執(zhí)法的權(quán)力?他/她向車輛和行人發(fā)出指令的支撐規(guī)則究竟是什么?消費者協(xié)會發(fā)布消費警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起訴訟，那么這警示公告是不是法律?執(zhí)政黨和國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的重要決定是被國家認可的，并立刻被國家現(xiàn)實的強制力保障著執(zhí)行了，那不是法律嗎?甚至，有些城市的市民只要拍到交通違章的照片，就可以去政府換取金錢，政府拿著照片處罰

7、司機，執(zhí)法效率極高卻執(zhí)法成本極低，以至于有市民專門以此為業(yè)。那么，究竟是誰在辦案子?另外，我們所加入的各種國際公約、大量的國際條約、國際商業(yè)慣例是不是被國家認可的國內(nèi)軟法律呢?　　上述的軟法律現(xiàn)象，不僅在中國存在著，在西方發(fā)達國家也是普遍存在的，在歐盟的法律體系中存在這大量的軟法律，有些國家甚至有民間組織審理刑事案件并將判決交付政府執(zhí)行的事例，例如，美國的聯(lián)邦公平交易委員會就擁有這樣的權(quán)力。另據(jù)有關(guān)報道，截至2001年7月底，美國私營監(jiān)獄共容納了28.5萬囚犯，占美國全部監(jiān)獄所容納囚犯比例的5%.[1]　　“隨著公共治理的興起、全球化的加快和區(qū)域經(jīng)濟一體化的推進，

8、軟法的勃勃