論“憲法論“憲法至上”原則上的應(yīng)用

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1、.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering論“憲法至上”原則上　　引言：　　“憲法至上”是一句響亮的口號，也被認(rèn)為是憲法的一大原則。近年來，隨著“依法治國”口號地提出，隨著中國社會的進(jìn)一步開放所帶來的外國法律思想的引進(jìn)，隨著市場經(jīng)濟(jì)對規(guī)范的交易環(huán)境的現(xiàn)實的需要，越來越多的人聽說或者發(fā)現(xiàn)法律，尤其是被稱為“根本大法”的憲法，作為制度的一部分，對社會的進(jìn)步似乎具有巨大的作

2、用。人們陶醉于一個個被介紹進(jìn)來的、發(fā)生在美國的充滿戲劇性的憲法故事，充滿熱情的盼望類似的違憲審查制度在中國確立，滿懷憧憬的希望能夠“感受憲法的甜滋味”。1短短的幾年時間，鼓吹“憲法至上”以及以此為基礎(chǔ)的“憲法的司法化”，已經(jīng)成為從政府到民間，從理論界到實務(wù)界共同追逐的時尚。2雖然這時尚的表現(xiàn)形式是呼吁將憲法當(dāng)作普通法律一樣被真正的作為司法機(jī)關(guān)判案的依據(jù)，是鼓吹憲法應(yīng)當(dāng)被法律化，但是，在人們對憲法文本中所充斥的美麗的承諾能夠得到實現(xiàn)這一美好場景熱切的期盼的時候，憲法卻已經(jīng)悄悄的被異化為宗教式的經(jīng)典而不是一部

3、單純的法律，因為人們試圖把憲法這個他們頂禮膜拜的“信仰”的對象當(dāng)作人世間的一切行為對錯的最終評判標(biāo)準(zhǔn)，真的把憲法當(dāng)作一個國家的“總章程”，用憲法來規(guī)范一切。對某個文本的信仰，是可怕的。歷史告訴我們，信仰往往是偏執(zhí)的源頭，是狹隘的基石，是思辨的墳?zāi)?，對“神”的信仰如是，對憲法亦然。?dāng)我們開始信仰憲法的時候，沉迷于憲法美麗的文字的時候，我們所要真正追求的法治與憲政，并不一定就能如愿到來。所以，本文的目的并不打算討人喜歡，筆者就是想通過對“憲法至上”這一原則的剖析，揭開憲法美麗外表下的真實面目，沖著人們火熱的心

4、潑一盆冷水。...　　一、“憲法至上”原則的涵義　　“所有的最高的法律一律平等，但有一部叫憲法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”?！　?我自己的話　　一般認(rèn)為，世界上最早的成文憲法是1787年在美國誕生《美利堅合眾國憲法》，3“憲法至上原則”就是在這部憲法文本中被模糊的表述出來的。該憲法第六條第二款宣稱：“本憲法，和根據(jù)本憲法應(yīng)制定的合眾國的法律，以及根據(jù)合眾國的授權(quán)締結(jié)或應(yīng)締結(jié)的條約，應(yīng)為國家的最高法律;每一州的法官都應(yīng)受本憲法的約束，即使本憲法與任何州的憲法或法律中的任何規(guī)定相抵觸”。4這個口號

5、存在著這樣一個問題，即在美國的國土上，雖然憲法是當(dāng)然的最高的法律，但是國會的那些依照憲法制定的法律也是被憲法自身認(rèn)可為最高的法律。聯(lián)邦最高法院馬歇爾大法官用他在馬伯里訴麥迪遜案做出的判決提供了一個經(jīng)典的答案，在完成了被歷史學(xué)家比爾德稱為“偉大的篡權(quán)”5這一陰謀的同時，第一次闡明了“憲法至上”的確切涵義。　　首先，馬歇爾法官明確地提出了當(dāng)人們面對相抵觸的憲法和普通法律的時候的兩種選擇“若非憲法控制與之相悖的立法法律，即是立法機(jī)構(gòu)可以通過尋常法律以改變憲法”6，他認(rèn)為“在這兩種取舍之間沒有中間選擇?；蛘呤菓椃?/p>

6、是至上與首要的法律，不可被通常手段所改變;或者他和普通立法法案處于同一水準(zhǔn)，并和其他法律一樣，可在立法機(jī)構(gòu)高興之時被更改。如果前一種選擇是正確的，那么和憲法矛盾的立法法案就不是法律;如果后者是正確的，那么成文憲章就成了人民的荒謬企圖，去限制那些本質(zhì)上不可限制的權(quán)力”7.但是，論證憲法至上需要法律上的依據(jù)，所以，在仔細(xì)的閱讀了憲法后，馬歇爾法官指出，“還值得觀察的是，再宣布什么是國土的最高法律時，[憲法]首先提到了憲法本身;并且不是合眾國的一般法律，而是根據(jù)憲法制訂的法律，才具有那樣的地位。因此，合眾國憲法

7、的特殊表述肯定和加強(qiáng)了所有成文憲法的基本原理，即和憲法抵觸的法律是無效的8;并且和其他部門一樣，法院也受到那部文件的約束”。9就這樣，馬歇爾法官用近似于“所有的最高的法律一律平等，但有部叫憲法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”這樣的邏輯，牽強(qiáng)的解釋或者說修改了合眾國《憲法》第六條第二款。...　　無論如何，憲法和普通法律(即使它是依照憲法制訂的法律)的關(guān)系被確定了，即因為憲法是首先被提到的，所以憲法高于普通法律，10普通法律同憲法相抵觸的無效?！　〈撕螅澜缟辖^大多數(shù)國家，一旦制憲，便必定要省去向馬

8、歇爾法官這樣的人物的麻煩，在憲法文本中直接宣布“憲法至上”，任何機(jī)關(guān)都不得對抗憲法，違反憲法的法律不是法律云云。晚近制定的1982年中國憲法，就在其序言中宣稱，“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)?！边@被