我國民事訴訟行為保全制度探析

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1、word專業(yè)整理民事訴訟法小組報告CivilProcedureLawThemeReportOfMinzuUniversityofChina我國民事訴訟行為保全制度探析姓名:張吉迦肖俊逸高智新宛瑩李家逸王姝懿院系:法學院專業(yè):法律碩士(法學)指導老師:張艷蕊二〇一六年六月學習資料整理分享word專業(yè)整理目錄一、我國民事行為保全制度概述1(一)行為保全的概念1(二)行為保全制度的雛形和確立2(三)行為保全與財產保全的辨析2二、我國民事行為保全制度存在的爭議和不足4(一)與財產保全區(qū)分不大4(二)法院不應成為行為保全的啟動主體4(三)行為保全

2、的擔保制度規(guī)定不具體5(四)行為保全的執(zhí)行難6(五)行為保全的審查制度規(guī)定不具體6(六)行為保全的救濟制度規(guī)定不具體7三、域外有關國家和地區(qū)行為保全制度的現(xiàn)狀和啟示8(一)英美法系的中間禁令制度8(二)大陸法系的假處分制度10(三)對上述國家和地區(qū)行為保全制度的考察啟示13四、我國民事行為保全制度之完善14(一)行為保全的管轄14(二)行為保全確定單一的啟動方式15(三)法院對行為保全申請的審查16(五)行為保全的擔保18(六)行為保全的救濟20五、結語21學習資料整理分享word專業(yè)整理我國民事訴訟行為保全制度探析摘要:2012年我國

3、新《民事訴訟法》修改,把行為保全納入我國保全制度之中。行為保全制度的出臺,能夠彌補司法程序的滯后,事后救濟的不足,實現(xiàn)權利救濟的靈活性,切實保護當事人及利害關系的合法權益,強化社會糾紛的解決。然而,通過對行為保全條文的分析不難發(fā)現(xiàn),關于行為保全制度的相關規(guī)定還是略顯簡約,尤其對行為保全制度具體適用的相關規(guī)定不夠具體甚至存在空白,下面筆者提出一些對我國目前行為保全制度的思考。關鍵詞:民事訴訟;行為保全;制度完善一、我國民事行為保全制度概述(一)行為保全的概念行為保全是我國民事訴訟立法上獨有的法律術語,在民事訴訟法修訂以前,理論界對這一概念

4、的界定一直未達成共識。學者們在界定涵義時,對于行為保全制度的作用及性質有著不同意見。如有學者指出,“行為保全是法院在訴訟前或者訴訟過程中,依當事人申請,為保護當事人的權益,保障判決的順利執(zhí)行以及有效地防止損失擴大,而責令對方當事人為或不為一定行為的民事強制措施?!边€有學者認為,“行為保全是指法院在訴訟前或者訴訟中,為了防止當事人受到損失或避免損失的擴大,保證判決得以順利地執(zhí)行,依當事人或利害關系人申請,裁定對方當事人或侵權行為人為或不為一定行為的臨時救濟措施。”我國的民事訴訟法在經過2012年8月31日修訂之后,首次明確規(guī)定了行為保全制

5、度。民事訴訟法第100條規(guī)定,“法院對于因一方當事人的原因使得判決無法順利執(zhí)行或造成當事人損害的案件,依對方當事人申請,而裁定對其財產進行保全、責令其作出或禁止作出一定行為;當事人未提出申請的,法院在必要時也可以裁定釆取保全措施?!钡?01條對于保全申請人進行了補充規(guī)定,“利害關系人因有情況緊急,若不立即申請保全將損害其合法權益,可以在起訴或申請仲裁前向被申請人住所地、被保全財產所在地或對案件有管轄權的法院申請釆取保全措施。期間,申請人應當提供擔保,否則法院將裁定駁回申請?!睂W習資料整理分享word專業(yè)整理筆者認為,行為保全是指在訴訟前

6、或訴訟過程中,法院為了保障將來的生效判決或裁定得以順利地執(zhí)行,防止當事人受到不必要的損害或避免損害擴大,依據當事人的申請,或者法院依職權責令被申請人為一定行為或是不為一定行為的民事保全程序。(二)行為保全制度的雛形和確立保全制度在我國的最早確立可以追溯至上世紀五十年代,1950年《中華人民共和國訴訟程序試行通則》第17條關于“暫先處置”的規(guī)定:“民事案件原告的請求確有日后難于執(zhí)行之虞者,得向法院聲請暫先扣押被告的財物或為其他處置。法院認為確有必要時,亦得自動宣告暫先處置?!?982年《民事訴訟法(試行)》用“訴訟保全”取代“暫先處置”。

7、1991年《民事訴訟法》將“訴訟保全”修改為“財產保全”,增加訴前保全的規(guī)定,并將訴訟保全制度單獨列為一章,不再附屬于普通程序。1988年我國開始出現(xiàn)類似行為保全制度的規(guī)定,訴訟過程中出現(xiàn)緊急情況時法官可以先行做出裁定。1992年最高人民法院也專門就專利侵權案件中出現(xiàn)的侵權人惡意拖延時間,拉長訴訟過程的情況出臺文件,法院在審理案件中對于出現(xiàn)的該種情況可以釆取措施予以制止。我國真正意義上與行為保全相關的制度開始于海事強制令制度。2000年7月1日起施行的《海事訴訟特別程序法》中將這一制度確立,為海事訴訟過程中緊急情況的處置和當事人合法權益

8、的救濟提供了依據。此外,2000年至2001年之間,專利法、商標法和著作權法的修訂中相繼加入了訴前禁令制度,立了訴前停止侵犯專利權、商標權和著作權行為制度。在隨后出臺的相關司法解釋中,對于訴前停止侵犯專利權

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