集體建設(shè)用地入市

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1、一、引言?????土地是一國的命脈，是民族安邦定國、百姓安身立命的重要資源。為此，古今中外各國莫不謹(jǐn)慎地制定有關(guān)土地的法律制度。我國廢除了土地私有制，實現(xiàn)國有土地和集體土地制度。[1]與此相應(yīng)，我國建設(shè)用地分為城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地與鄉(xiāng)村集體建設(shè)用地，前者是土地所有權(quán)屬于國家的建設(shè)用地，主要是城市的土地；后者是土地所有權(quán)屬于集體的建設(shè)用地，包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民宅基地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地。兩者在本質(zhì)上并無差別，無論城市建設(shè)用地還是鄉(xiāng)村建設(shè)用地都是用來建設(shè)的土地，但是，在法律地位上兩者卻差別懸殊

2、。前者既可以依法用于工商業(yè)，也可以用于房地產(chǎn)業(yè)；后者法律禁止用于房地產(chǎn)業(yè)，用于工商業(yè)也受到極大的限制。質(zhì)言之，我國集體建設(shè)用地不能直接進(jìn)入市場，原則上只能被國家征收轉(zhuǎn)化為國有土地，才能進(jìn)入建設(shè)用地商品交易市場，即：集體建設(shè)用地——→國有建設(shè)用地——→20用地人（簡稱間接入市）[2]或者稱為先征后用原則。這種制度設(shè)計的最初動因是基于嚴(yán)格保護(hù)農(nóng)業(yè)用地，適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)階段性發(fā)展、城市化進(jìn)程逐步推進(jìn)而確立，然而，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，這種國有、集體建設(shè)用地區(qū)別對待的法律制度日益凸顯其局限性，阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)

3、展的步伐，也導(dǎo)致了國家與鄉(xiāng)民之間的利益沖突。如果說集體土地所有權(quán)是我國政治上的有意安排，那么集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)則只涉及到國家、集體、村民利益的分配和博弈，所以有法律變革的空間。那么，如何突圍建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的困境，以及如何完善相關(guān)的法律制度就成為時代的命題。?????早在上個世紀(jì)，集體建設(shè)用地涉足工商業(yè)就已被法律認(rèn)可，不過僅局限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。易言之，即使有城市資本、私人資本的投入，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也不會改變集體所有的性質(zhì)，集體建設(shè)用地也不會發(fā)生流轉(zhuǎn)和物權(quán)變動。這就極大限制了鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。新世紀(jì)以來

4、，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)紛紛嘗試改革集體建設(shè)用地制度，允許集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)。[3]有代表性的行政法規(guī)是2005年10月施行的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（以下簡稱廣東辦法）。從各地行政法規(guī)看，最重要的改革之處就是突破了集體建設(shè)用地間接入市的藩籬而確認(rèn)集體建設(shè)用地直接入市制度，即集體組織可以直接將集體建設(shè)用地出讓、出租、轉(zhuǎn)讓和抵押給用地者。如《廣東辦法》規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓，是指農(nóng)民集體建設(shè)用地所有者將集體建設(shè)用地使用權(quán)讓與用地者，用地者支付出讓價款的行為。[4]集體建設(shè)用地從此可以突破鄉(xiāng)

5、鎮(zhèn)企業(yè)的局限，并可以多種形式直接流轉(zhuǎn)。但令人遺憾的是，各地行政法規(guī)都明文禁止集體建設(shè)用地用于房地產(chǎn)業(yè)。?????應(yīng)該說各地行政法規(guī)為我國集體建設(shè)用地的改革奠定了法律基礎(chǔ)，也基本確定了集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市制度的立法旨趣。本文的研究即以各地行政法規(guī)為對象，深入探討集體建設(shè)用地直接入市的根據(jù)與條件，以期拋磚引玉，為我國集體建設(shè)用地法律制度的完善有所裨益。20?????二、集體建設(shè)用地使用權(quán)間接入市制度及其后果?????就我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)受到了嚴(yán)格限制。我國《土地管理法》第

6、63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！蔽覈冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第9條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓?！蔽覈稇椃ā?、《物權(quán)法》、《土地管理法》均規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律的規(guī)定征收集體所有的土地。[5]這些法律規(guī)定確立了我國實行國家壟斷建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)制度。具體來說，表現(xiàn)為兩方

7、面：一是賣方的壟斷，只有國有土地才可以出讓建設(shè)用地用于工商業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)，農(nóng)民集體建設(shè)用地可以用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)但不得出讓用于房地產(chǎn)業(yè)。二是買方的壟斷，只允許國家征收集體土地轉(zhuǎn)化為國有建設(shè)用地，禁止其他任何單位和個人購買集體建設(shè)土地，個人不得購買宅基地，私人資本投資鄉(xiāng)村也只能設(shè)立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，集體建設(shè)用地不能發(fā)生流轉(zhuǎn)，除非鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)破產(chǎn)或被兼并。20我國實行集體建設(shè)用地間接入市制度主要基于下列原因：其一，嚴(yán)格保護(hù)耕地和保障城市化進(jìn)程有序展開的需要。土地是有限的資源，禁止集體建設(shè)用地直接進(jìn)入市場，可以防止耕地輕易

8、地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，有利于保護(hù)糧食安全和保障城市化進(jìn)程有步驟的展開。其二，穩(wěn)定鄉(xiāng)村社會的需要。我國鄉(xiāng)村是相對獨立的社會，享有土地所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織都是獨立的利益主體。如果允許集體建設(shè)用地自由進(jìn)入不動產(chǎn)交易市場，在巨大利益的誘惑下，集體土地就會紛紛流入商業(yè)性用地，私人資本也會掠奪農(nóng)村的集體土地，這必然會導(dǎo)致農(nóng)村土地失去控制，農(nóng)民的生活失去保障。所以，我國傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，限制集體土地進(jìn)入不動產(chǎn)交易市場是確保農(nóng)民賴以生存的集體土地穩(wěn)定存在，保障農(nóng)民長遠(yuǎn)利益的重要制度。其三，保